Cómo citar: Urquizo, J. (2018). A propósito del Plenario N° 1-2017 sobre el delito de lavado de activos. El delito de lavado de activos (pp. 20-28). Gaceta Jurídica. 

Nociones generales

1. Bases del planteamiento de la sentencia plenaria casatoria
2. Autonomía del delito de lavado de activos
3. Noción de gravedad
4. La prueba en el delito de lavado de activos

1. Bases del planteamiento de la sentencia plenaria casatoria

Bajo el subtítulo: “II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS. Autonomía del delito de lavado de activos del artículo 10 del Decreto Legislativo 1106”, aparece el fundamento 12 que se caracteriza por establecer una línea dura que cito:

“Tomando en cuenta los antecedentes reseñados, no es posible, rechazar o poner en duda la autonomía declarada del delito de lavado de activos en nuestro sistema penal”.

No olvidemos, que la autonomía del delito de lavado de activos que reconoce la Casación 92-2017-Arequipa, de fecha 8 de agosto de 2017, es una autonomía “procesal”. Así, se aprecia en el fundamento jurídico 31 de dicha casación que:

“Con respecto a la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema; en el fundamento 5.31 del Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116; también se explica la autonomía procesal del delito de lavado de activos; al señalarse -en perfecta armo­nía con lo establecido en el primer párrafo del artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1106-, que ‘la vinculación de la activi­dad de lavado de activos con el delito fuente, no puede supedi­tarse a la estricta aplicación de las reglas de la accesoriedad que puedan condicionar su naturaleza de figura autónoma y del bien jurídico también autónomo, afectado por el lavado’. En ese sentido – se agrega en el referido Acuerdo Plenario-, no es menester ‘que conste acreditada la comisión [del delito fuente] median­te sentencia firme, ni siquiera que exista investigación en trámi­te ni proceso penal abierto. Es decir, expresamente se ha des­cartado una prejudicialidad homogénea de carácter devolutiva’. En consecuencia, (…) se evidencia que la Corte Suprema se refi­rió únicamente a la autonomía procesal del delito de lavado de activos; por cuanto una vinculación absoluta, esto es, la parali­zación del proceso por lavado de activos, hasta la acreditación definitiva del delito previo, llevaría a la impunidad práctica del delito de lavado de activos. (…) [Así] en el punto 5.32, [se pre­cisa] que: ‘El delito fuente, empero, es un elemento objetivo del tipo legal -como tal debe ser abarcado por el dolo- y su prueba condición asimismo de tipicidad’”.

De otro lado, el Pleno Jurisdiccional lleva su análisis jurídico bajo otras consideraciones. Declara, de conformidad con la norma vigente, esto es, el Decreto Legislativo N° 1106 modificado por el Decreto Legis­lativo N° 1249, que precisa en el artículo 10 que la autonomía alcanza el ámbito de la investigación, procesamiento y sanción.

La respuesta del plenario, es radical, así, cuando afirma:

“No cabe, por tanto, merced a prácticas hemenéuticas de reduc­ción teleológica negativa que resultan afectando el principio de legalidad (…) obstruir o evitar la investigación, juzgamiento y sanción de un delito de relevante significado político-criminal como el lavado de activos, colocando como condición necesaria y previa la identificación específica de la calidad, circunstancias, actores o destino jurídico que correspondan a los delitos pre­cedentes que pudieron dar origen o de los cuales derivaron los bienes objeto de posteriores operaciones de colocación, inter­calación o integración. Optar por una forzada interpretación de esas características, conllevaría vaciar de contenido el objetivo y utilidad político-criminal del artículo 10, debilitando con ello el efecto preventivo general que hoy tiene la criminalización nacio­nal e internacional del delito de lavado de activos; lo cual, ade­más, deviene en incoherente e inoportuno en un contexto evi­dente de preocupación social por el rebrote generalizado de la corrupción de sistema atribuido a personas expuestas política­mente y su potencial impunidad”.

Cabe anotar que el Pleno Jurisdiccional indica una afección al prin­cipio de legalidad; sin embargo, no aparece un desarrollo al respecto. La afirmación de “reducción teleológica negativa (…)” no va acompañada de una argumentación dentro de los límites de la Casación N° 92-2017-Arequipa, que tuvo un desarrollo en el marco constitucional bajo el princi­pio de lex certa.

El Pleno Jurisdiccional arriba a la conclusión que optar por las con­sideraciones de la Casación N° 92-2017-Arequipa, “conllevaría vaciar de contenido el objetivo y utilidad político-criminal del artículo 10 (…)”, un punto que es necesario abordar desde la perspectiva general de lo que se entiende a partir de la ley vigente, el Decreto Legislativo N° 1106 y en especial el artículo 10.

Siguiendo al Plenario, se advierte que establece tres indicadores, que presentamos sintéticamente:

1. La identificación adecuada de operación o transacción inusual o sospechosa, así como del incremento patrimonial anómalo e injustificado que ha realizado o posee el agente del delito.

2. La adscripción de tales hechos o condición económica cuando menos a una de las conductas representativas del delito de la­vado de activos que describen los artículos 1, 2 y 3 del Decreto Legislativo N° 1106 y sus respectivas modificatorias introduci­das por el Decreto Legislativo N° 1246.

3. El señalamiento de los indicios contingentes o las señales de aler­ta pertinentes, que permiten imputar un conocimiento o una in­ferencia razonada al autor o partícipe sobre el potencial origen ilícito de los activos objeto de la conducta atribuida. Esto es, que posibiliten vislumbrar razonablemente su calidad de productos o ganancias derivados de una actividad criminal.

2. Autonomía del delito de lavado de activos

El fundamento jurídico 13 de la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433 establece un criterio de lo que se entiende como au­tonomía del delito de lavado de activos. Así, señala: “(…) [el lavado de activos es un] delito autónomo de aquel al que se vinculan los actos obje­to de la actividad específicamente tipificada (…). En efecto, la normativa aplicable establece tipos penales de lavado de activos autónomos del deli­to previo o delito fuente, por lo que para su investigación no se requiere que estos estén sometidos a investigación, proceso judicial o hayan sido objeto de sentencia condenatoria, bastando, para la existencia del lavado que se establezca una vinculación razonable entre los activos materia de lavado con el delito previo”.

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3. Noción de gravedad 

Es necesario precisar que el artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1106 no menciona el sustantivo femenino “gravedad”, la idea de gra­vedad como se verá es una derivada de los valores jurídicos señalados en la propia norma. La norma lo que sí hace de forma expresa es aludir a “ac­tividades criminales” y seguidamente enumera una serie de delitos, verbigratia: tráfico ilícito de drogas, el terrorismo y otros. Con lo cual la rela­ción de actividades criminales debe leerse como delitos y son todos aque­llos que se encuentran en el CP y en las leyes penales especiales. Estos de­litos que la ley enumera en el artículo 10 tienen una característica y que surge precisamente del núcleo de los delitos enumerados expresamente en dicha norma, esto es: “(…) o cualquier otro [entiéndase delito] con ca­pacidad de generar ganancias ilegales (…)”.

La idea de gravedad que menciona el Pleno Jurisdiccional es toma­da de las cuarenta recomendaciones de la GAFI y -por ejemplo- se men­ciona: “Recomendación 3: Los países deben aplicar el delito de lavado de activos a todos los delitos graves, con la finalidad de incluir la mayor gama posible de delitos determinantes”. Ahora, a modo de interpreta­ción la GAFI considera que se deben incluir delitos: “(…) que son sancio­nados con una pena máxima de más de un año de privación de la liber­tad o, para los países que tienen un umbral mínimo para los delitos en sus respectivos sistemas jurídicos, los delitos determinantes deben com­prender todos los delitos que son sancionados con una pena mínima de más de seis meses de privación de libertad”.

Ahora, cuando el Pleno Jurisdiccional, en su versión maximizada, uti­liza la agravante del artículo 4, inciso 3, del Decreto Legislativo N° 1106, como criterio de “gravedad”:

“Además, cabe precisar que el único criterio de gravedad que ha formalizado la legislación penal vigente en el Perú, para habi­litar la persecución, procesamiento y sanción de las conductas que constituyen delito de lavado de activos, se refiere al mon­to relevante del valor económico de la operación de colocación (…)”.

El Pleno Jurisdiccional introduce como criterio de gravedad la “agra­vante” referida a 500 unidades impositivas tributarias que aparece en el artículo 4, inciso 3, de la Ley de lavado de activos. No parece lo pro­pio, utilizar una “agravante específica” para delinear una supuesta “gra­vedad” como criterio rector desconfigurador de la estructura dogmática y, por tanto, la interpretación. Una agravante obedece a criterios de ma­yor antijuricidad en el acto concreto, es decir, una lesión jurídica de ma­yor intensidad. La agravante específica no puede reconducirse a un cri­terio general de “gravedad”, por sí mismo carece de contenido más allá de su ámbito jurídico. Esto es, no está referido a un delito fuente o a un hecho previo o actividad precedente y, por tanto, es un criterio diferente de lo que se puede entender como “gravedad”.

El fundamento jurídico 16 ilustra la percepción con que el Pleno Ju­risdiccional aborda lo referente a la “gravedad”. Así refiere:

“16. Por consiguiente, es de concluir destacando lo innecesa­rio e inconveniente, para un estándar de eficacia de las políticas nacionales, regionales e internacionales de prevención y repre­sión penal del delito de lavado de activos, desarrollar nociones de gravedad que perjudiquen la útil y adecuada regulación ac­tual del artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1106, la misma que involucra toda actividad criminal capaz de producir ganan­cias ilegales”.

Dicho de otro modo, el Pleno Jurisdiccional no quiere un criterio so­bre la “gravedad” del delito precedente o actividad criminal previa y, real­mente, responde bajo un modelo de legislador y, por ello, habla de “posi­ción político-criminal” y todos sabemos que no es función del juez legislar. El juez es un intérprete de la ley que tiene como fuente directa la Consti­tución del Estado y las normas preestablecidas, lo que es propio de un Es­tado de derecho. Con el agregado que no fundamenta materialmente, esto es, desde la norma, porque en el artículo 10 se contienen todos los posibles supuestos que aparecen en leyes penales y leyes penales especiales. Si eso hubiera querido el legislador, no hubiese utilizado el numerus clausus en primera opción y luego numerus apertus como opción residual. Esta últi­ma requiere de un contenido y debe surgir de una interpretación puntual y concreta que el Pleno Jurisdiccional realmente no aborda.

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4. La prueba en el delito de lavado de activos

4.1. ¿Doble estándar?

Uno de los grandes temas del Pleno Jurisdiccional se desarrolla a par­tir del fundamento jurídico 17, tomando como referencia el “estándar de prueba”, relacionándolo con la “presunción de inocencia”, el “in dubio pro reo” y destacando que la condena requiere una “convicción judicial” más allá de toda duda razonable; lo que da pie para volver a la idea de la culpabilidad y de ella se predica que no debe dejar dudas, y si quedan du­das debe resolverse a favor del acusado. Al hilo de estas ideas previas se introducen consideraciones sobre “la apreciación de la prueba” las reglas de la sana crítica, con notas explicativas y citas de autor.

En el fundamento jurídico 18 se acota que el estándar de prueba re­cae sobre los elementos objetivos y subjetivos de tipo penal y la vincula­ción del imputado a título de autor o partícipe y que deben probarse los elementos típicos más allá de toda duda razonable. Y, recuerda el Plenario: “que no existe prueba en sí sino prueba de un tipo penal, de un su­ceso histórico jurídico-penalmente relevante afirmado por la acusación -el supuesto fáctico por el que se acusa-”.

En el fundamento jurídico 19 se vuelve a los orígenes del tipo penal de lavado de activos:

(…) lo que debe acreditarse en el delito de lavado de activos, entre otras exigencias típicas, es el origen ilícito del dinero, bie­nes o efectos o ganancias (artículos 1 y 2) o del dinero en efecti­vo o instrumentos financieros negociables emitidos ‘al portador’ (artículo 3); esto es, propiamente, de los activos -que tienen su origen en actividades criminales antecedentes-, respecto de los cuales el sujeto activo conoce o debía presumir su ilicitud”.

Esta percepción de base normativa y, por tanto, vinculante es recon­ducida por los jueces supremos a criterios de política criminal:

“Recuérdese que el objetivo político-criminal de este delito es­triba en hacer posible la intervención del Derecho Penal en to­dos los tramos del circuito económico de los delitos con capa­cidad para generar ganancias ilegales; responde a la tendencia internacional de abarcar todas las posibles conductas ilícitas con el fin de reprimir cualquier obtención de beneficios generados por las indicadas actividades criminales; y, por ello, se erige en un delito autónomo, que tipifica y describe conductas concretas distintas a las que integran la conducta delictiva antecedente, del que trae causa los bienes objeto de lavado (…). Por lo demás, la especifidad de un delito previo no es el objeto de la acusación y de la sentencia (,..)”.

El Pleno Jurisdiccional, en el delito de lavado de activos, sustenta la autonomía apartando el delito mismo de lavado de activos del “actuar pre­cedente” o delito fuente o actividades criminales origen del dinero ilícito. Una independencia del hecho previo marca la idea central de la autono­mía. Sin embargo, no queda definido qué valor jurídico penal le asignan a las actividades previas desde el punto de vista de la imputación penal, en relación al ejercicio del derecho de defensa de rango constitucional.

Ciertamente, existe un soporte legal, el artículo 10 del Decreto Le­gislativo N° 1106 que declara la autonomía del lavado de activos y tiene como punto de quiebre el hecho de que el lavado de activos no se suje­ta a parámetros estrictos, dado que el artículo 10 es una norma de refe­rencia y que tiene por finalidad estructurar la interpretación penal, no ha sido construida con base en garantías jurídico-penales, esto es, con man­datos y prohibiciones, lo que no quita que el límite de dicha norma se encuentra en la Constitución del Estado y su interpretación y aplicación no puede sobrepasar la seguridad jurídica a favor del ciudadano común.

Es irreal hablar de una desvinculación del delito previo con relación al lavado de activos (fundamento jurídico 20), pues estos están fuerte­mente unidos, tal es así que sin delito previo no hay lavado de activos. Sin embargo, el Pleno Jurisdiccional parte de otra concepción:

“Como la característica fundamental del delito de lavado de ac­tivos es su autonomía, sin accesoriedad respecto a la actividad criminal que determinó el activo maculado -se desvincula lo máximo posible del delito previo-, en buena lógica, (…) no cabe exigir la plena probanza de un ilícito penal concreto y determi­nado generador de los bienes y ganancias que son blanqueados, sino la demostración de un actividad delictiva (…)”.

Como puede comprobarse, el “tema” es el hecho previo o la activi­dad criminal previa. Esta actividad criminal es valorada desde el punto de vista de la “probanza” con un “minus” respecto a lo general. La impu­tación o atribución penal fundada en exigencias materiales puntuales, no se admite en esta etapa, es una capa superficial que no merece profundización, basta la pura atribución o imputación y le asignan valor jurídico de cara al lavado de activos. Concluyen que en estos casos no se requie­re una probanza plena.

Sin embargo, en el fundamento jurídico 21 exaltan otros aspectos:

“(…) para la condena de un delito de lavado de activos, como para cualquier otro, es necesaria la convicción más allá de toda duda razonable, basada en parámetros objetivos y racionales, de que concurren todos y cada uno de los elementos del deli­to (i) una actividad criminal previa idónea para generar deter­minados activos (…); (ii) la realización de actos de conversión y transferencia, o actos de ocultamiento y tenencia, o actos de transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional; (iii) subjetivamente, tanto el conocimiento directo o presunto de la procedencia ilícita del activo -dolo directo o eventual- (sin que este conocimiento sea preciso o detallado en todos sus por­menores del origen delictivo de los activos, pues basta la con­ciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razona­ble inferencia de que procede de una actividad criminal), cuando de la realización de los actos de lavado con la finalidad u obje­tivo de evitar la identificación, la incautación o el decomiso – es, por ello, un elemento subjetivo especial distinto del dolo, es­pecíficamente, es un delito de tendencia interna trascendente o delito de intención- (…). A los efectos de una sentencia conde­natoria, ninguno de estos elementos, (…) se puede “presumir”, en el sentido de que se pueda escapar de esa certeza objetivable -no es de aceptar suposiciones o meras conjeturas-. No basta con una probabilidad o sospecha más o menos alta”.

En resumen, nos encontramos con un planteamiento circular: por un lado la actividad criminal previa es útil y necesaria para establecer un posible lavado de activos, con el agregado que en lo fáctico están unidos causalmente; y de otro lado, se habla de la autonomía del delito de lava­do de activos, en el sentido que, para establecer el delito, la importancia de la actividad criminal previa no resulta determinante para efectivamen­te definir la existencia del lavado de activos que llegue a una etapa de fi­nal comprobación jurídico-penal.

Sin embargo, el Pleno Jurisdiccional en relación a lo que entiende por prueba dentro de un proceso penal garantista (en concreto en refe­rencia a la sentencia condenatoria) indica que: “[n]o basta con una pro­babilidad o sospecha más o menos alta”.

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