La formación de la voluntad administrativa se inicia a partir del requerimiento del área usuaria y de la precisión de lo que será objeto de adquisición o contratación, después de lo cual corresponde la programación respectiva, la formulación de las bases, la convocatoria, la presentación de ofertas, la selección y, finalmente, la adjudicación u otorgamiento de la buena pro; procedimiento que se realiza con el objetivo de atender el interés general y que tiene la característica de estar constituido por una serie de etapas preclusivas y de actos separables, donde cada uno de ellos engendra derechos en las partes intervinientes, siendo además autónomos, independientes y dotados de individualidad jurídica.
1. La naturaleza jurídica del procedimiento de selección
1.1. La preclusividad
La selección es la fase esencial del procedimiento de contratación, ya que comprende a todos “(…) los actos dirigidos a lograr la manifestación de voluntad común del ente público licitante y de un tercero contratista, donde las relaciones que se entablan son bilaterales, afectan o pueden afectar a terceros, y se desarrolla a través del llamado a licitación, la publicación del anuncio, la apertura de las ofertas, la admisión de oferentes, el estudio de las propuestas, la preadjudicación y la adjudicación”.
La formación de la voluntad de la Administración no se configura en un solo acto, no es instantánea, como puede ser en el ámbito privado, sino que es producto de la ejecución de una serie de etapas preclusivas, que implican una relación dialéctica, ya que lejos de ser un procedimiento unilineal y acumulativo se constituye en uno contradictorio por cuanto, tal como hemos analizado en el capítulo precedente, puede ser afectado por las consultas, observaciones e impugnaciones que pueden terminar modificando lo inicialmente establecido por la entidad.
En relación con la preclusividad del procedimiento, tenemos que en la Resolución N° 2294-2010-TC-S1, el Tribunal estableció que el establecimiento de etapas “supone que estas tienen carácter preclusivo; es decir, que transcurrido el plazo establecido para el desarrollo de una etapa y habiéndose iniciado otra nueva y sucesiva, no es posible que en esta última se realicen actos correspondientes a aquella”.
La consecuencia de la preclusividad es que la separabilidad y la cualidad de cada acto permiten su impugnación por parte de los demás oferentes, terceros ajenos a la relación contractual, en defensa de sus derechos e intereses. El requisito para la impugnabilidad del acto es que este sea “un acto administrativo decisorio, pues los simples actos de la Administración, meramente preparatorios, no pueden ser objeto de impugnación”.
1.2. La interrelación jurídica Administración-administrado en el procedimiento de selección
En cuanto a la interrelación jurídica entre Administración y administrado, y los derechos que en ella se generan, tenemos que en el procedimiento de selección el poder público se exterioriza “en actos del poder o prerrogativas como formas del ejercicio de su competencia”; y, por otro lado, se establece para el administrado oferente, “el derecho-deber de participación y colaboración en la preparación, formación, impugnación y fiscalización de la voluntad administrativa contractual”.
Así, en las contrataciones públicas los extremos de la relación están constituidos por la entidad, los participantes y postores. La articulación entre ambos se produce a partir de la convocatoria, que es cuando concluye la fase interna o previa de la entidad y se inicia la fase externa, en la que se involucra la decisión de la persona natural o jurídica de participar en el proceso de selección, vinculación que tiene implicancias jurídicas por cuanto genera derechos y deberes para cada una de ellos.
Tal como hemos expuesto al inicio del presente libro, si la Administración actúa para atender el interés general, el participante y/o postor lo hace en función de su afán de lucro, encontrándose ambas racionalidades en el procedimiento administrativo de contratación que es el espacio donde busca materializarse la ecuación prerrogativa-garantía, protegiendo en su desenvolvimiento “tanto el ejercicio de las prerrogativas públicas como el de las garantías individuales” articulando “el ejercicio de las distintas prerrogativas al mismo tiempo que el de los derechos y libertades públicas”.
Al tener el procedimiento de selección la condición de procedimiento administrativo, que es el medio a través del cual la Administración ejecuta su actuación y realiza sus fines, es ella quien decide respecto de cualquier consulta, observación o impugnación que pudieran presentar los administrados, en este caso los participantes o postores. Pero esta es solo la mitad de la historia por cuanto en el otro extremo de la relación se encuentra el participante o postor, en términos generales administrado, quien además de poseer el derecho subjetivo por haberse registrado como participante y actuar como postor en el marco de lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado, se constituye también en parte interesada, ya que es actor del procedimiento y lo que se resuelva a él lo afectará directamente.
Al estar regulada la totalidad del procedimiento de selección, a medida que se van ejecutando las distintas etapas de estos se van configurando diferentes derechos subjetivos para los participantes o postores. En principio, todo aquel que participa en un procedimiento de selección tiene el derecho subjetivo a ser evaluado, a competir, pero no a ser adjudicado, ese es su interés.
En este orden, el participante o postor es el titular del interés legítimo, por cuanto los distintos actos que puedan realizarse en las diferentes fases del procedimiento pueden reportarle “un beneficio, bien porque este derive positivamente o derive negativamente al hacer desaparecer el perjuicio”. Esta situación implica la ampliación de la definición ya que no estamos ante una persona sino ante un grupo de personas que pueden tener la misma condición jurídica. En este sentido, el interés legítimo se produce cuando existe una “concurrencia de individuos a quienes el orden jurídico otorga una protección especial por tener un interés personal y directo en la impugnación del acto”, por lo que el interés termina perteneciendo a un círculo definido y limitado de individuos.
Tanto el derecho subjetivo como el interés legítimo generan en los administrados el derecho de exigir a la entidad el cumplimiento de la normativa, la misma que debe estar plasmada en las bases.
En este contexto, se plantea que las entidades se encuentran obligadas a tener una conducta diligente y respetuosa de las normas que rigen la contratación pública en aras de que sus contrataciones “sean expeditivas y eficientes, debiendo adoptar tratamientos y acciones que beneficien el dinamismo de las contrataciones públicas, con el fin de evitar circunstancias o conductas que perjudiquen innecesariamente el proceso de selección, el derecho de los postores y produzcan el incremento de los costos de transacción de la contratación pública, haciéndola más onerosa, lenta e ineficiente”.
Ampliando este criterio, en la Resolución N° 1098-2017-TCE-S4 se estableció que el procedimiento de selección “(…) debe regirse por reglas claras, transparentes y que puedan ser cumplidas por los postores de manera que garantice la posibilidad que exista competencia y una pluralidad de representantes”.
1.3. Definiendo el procedimiento de selección
Hasta aquí hemos descrito en forma resumida en qué consiste, pero ¿qué se entiende por procedimiento de selección? teniendo en cuenta lo expuesto, el glosario de términos del RLCE lo define como el procedimiento administrativo especial “conformado por un conjunto de actos administrativos, de administración o hechos administrativos, que tiene por objeto la selección de la persona natural o jurídica con la cual las entidades del Estado van a celebrar un contrato para la adquisición de bienes, la contratación de servicios o la ejecución de una obra”. Asimismo, se le define también como “el sistema aplicado por la Administración respecto de la selección de candidatos que pueden presentar ofertas”.
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