Fundamento destacado: 4.4.2. En el presente caso, habiéndose acreditado una trasgresión a las normas que regulan la actividad publicitaria, corresponde a la Comisión, dentro de su actividad represiva y sancionadora de conductas contrarias al orden público y la buena fe empresarial, ordenar la imposición de una sanción a la infractora, así como graduar la misma.
Al respecto, para graduar la sanción, la Comisión ha tomado en cuenta, a efectos de determinar el beneficio ilícito obtenido por la infracción cometida, el íntegro del monto de los ingresos obtenidos por la publicación de los anuncios infractores durante el período de difusión de los mismos, información que ha sido declarada confidencial. Sobre este punto, la Comisión considera pertinente precisar que en el presente caso, dada la naturaleza de la infracción cometida, los ingresos obtenidos por Montecristo no podrían haber sido generados como consecuencia de la aplicación de factores de competitividad, sino que por el contrario, dichos ingresos son consecuencia directa de la conducta infractora.
De otro lado, considerando los criterios de la modalidad y alcance de la conducta infractora, así como la duración de la misma, información que obra en el cuaderno de confidencialidad del expediente, la Comisión aprecia que los referidos anuncios han tenido un considerable impacto publicitario, lo que constituye un factor de agravación de la presente infracción.
Aunado a lo anterior, la Comisión también ha considerado, como factor agravante, que los anuncios infractores han transmitido a los lectores de los mencionados diarios, entre los cuales se podrían encontrar menores de edad, información referida a servicios de contenido erótico, lo cual pudo haber ocasionado que dichos menores accedan a los mismos, configurándose el hecho que la norma pretende evitar. En razón a ello, la dimensión del mercado afectado es considerable, atendiendo al hecho de que el servicio anunciado se encuentra a disposición de cualquier consumidor, principalmente, en quioscos.
Asimismo, debe lograrse que la multa cumpla con la función desincentivadora que le corresponde, con la finalidad de evitar que para la infractora pueda resultar más ventajoso incumplir la Ley de Represión de la Competencia Desleal y asumir la correspondiente sanción, que someterse a lo dispuesto por las normas imperativas que regulan la actividad publicitaria. Esta función es recogida en el principio de razonabilidad de la potestad sancionadora de las entidades del Estado, previsto en el inciso 3 del artículo 230 de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, aplicable supletoriamente a los procedimientos administrativos como el presente.
Por ello, la Comisión considera que en el presente caso la infracción debe ser considerada como leve con efecto en el mercado, correspondiendo aplicar una multa de diez (10) Unidades Impositivas Tributarias, conforme al artículo 52.1 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, la misma que no supera el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior.
Resolución No 081-2010/CCD-INDECOPI
Lima, 5 de mayo de 2010.
EXPEDIENTE Nº 161-2009/CCD
IMPUTADA: MONTECRISTO EDITORES S.A.C. (MONTECRISTO)
MATERIAS: PUBLICIDAD COMERCIAL
PRINCIPIO DE ADECUACIÓN SOCIAL
MEDIDA CORRECTIVA
GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN
ACTIVIDAD: PRENSA ESCRITA
ANTECEDENTES
Mediante Resolución de fecha 22 de julio de 2009, la Secretaría Técnica imputó a Montecristo la presunta infracción al principio de adecuación social, establecido en el inciso b) del artículo 18 del Decreto Legislativo Nº 1044 (en adelante, Ley de Represión de la Competencia Desleal), debido a que habría difundido, el día 6 de febrero de 2010, diversos anuncios que promocionaban servicios de contenido erótico en los diarios “Todo Sport”, “El Chino” y “El Men”, medios cuya circulación no se encuentra restringida para adultos sino que se encuentra a disposición del público en general.
Con fecha 14 de agosto de 2009, Montecristo presentó su escrito de descargo señalando que el criterio de la Comisión para imputar la presunta infracción al principio de adecuación social no tendría concordancia con la finalidad de protección establecida por la Ley de Represión de la Competencia Desleal. De acuerdo con la imputada, el bien jurídico protegido por la referida Ley sería el proceso competitivo, por lo cual la resolución que le imputó los cargos debió explicar cómo los anuncios imputados afectarían o impedirían el adecuado proceso competitivo. Asimismo, Montecristo indicó que, de acuerdo a la exposición de motivos de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, el elemento determinante de un acto de competencia desleal sería la contravención a la buena fe comercial objetiva, por lo que la Secretaría Técnica debió también demostrar la afectación a los proveedores, consumidores o al orden económico en el mercado a través de las conducta presuntamente ilícita.
Por otro lado, la imputada manifestó que los anuncios imputados no habrían sido publicados en las carátulas de sus diarios, asimismo habría consignado que los anuncios estarían dirigidos sólo a adultos. Adicionalmente, Montecristo señaló que del texto de los referidos anuncios publicitarios no se verificaría la utilización de terminología pornográfica o sexo explícito, como habría manifestado la Comisión, por lo que no se podría concluir que la referida publicidad haría referencia explícita a contenido erótico. Finalmente, la imputada señalaría que no se podría restringir el derecho que tienen los anunciantes de transmitir sus mensajes de acuerdo a sus criterios comerciales, con lo cual la Comisión realizaría una interpretación arbitraria del artículo 18 de la Ley de Represión de Competencia Desleal con la finalidad de definir los anuncios imputados como de contenido erótico.
Mediante Carta Nº 025-2010/CCD-INDECOPI de fecha 19 de febrero de 2010, se designó a un representante de la Secretaria Técnica para que realice una inspección vía telefónica, con la finalidad de constatar que los números telefónicos publicitados en los anuncios materia de imputación, corresponderían a números de contacto para la prestación de servicios de contenido erótico. Al respecto, mediante Acta de Inspección Telefónica de fecha 19 de febrero de 2010 se habría comprobado que los servicios ofrecidos en los anuncios imputados eran de contenido erótico, dado que se ofrecían servicios sexuales.
[Continúa…]
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