Cómo citar: García, P. (2019). Derecho Penal: Parte General. Lima: Ideas Solución Editorial, pp. 241-246.
Las leyes penales en blanco
Los criterios que ordenan la vigencia temporal de las leyes penales se presentan controvertidos cuando la modificación de la ley penal no se lleva a cabo de manera directa, sino por una vía indirecta. Aquí vamos a centrarnos en los casos en los que la modificación indirecta se hace por medio de la normativa extrapenal a la que se remite una ley penal en blanco. Si bien en la doctrina se acepta, en principio, la aplicación de la ley más favorable también en caso de modificación de la normativa extrapenal de remisión de una ley penal en blanco, se discute qué requisitos debe reunir esa modificación para que le alcance la retroactividad benigna y en qué casos debe realizarse un tratamiento distinto por tener la ley penal en blanco además el carácter de una ley penal temporal.
1. La ley penal en blanco más favorable
En la doctrina penal actual se encuentra extendido el parecer de que la modificación de la normativa de remisión de las leyes penales en blanco permite igualmente la aplicación de la ley más favorable al reo, pues, en estos casos, de alguna manera tiene lugar también una modificación del tipo penal. Sin embargo, se reconoce que no toda modificación de la normativa extrapenal significa una modificación de la ley penal en blanco que traiga consigo la consideración de la ley más favorable. Si la modificación de la normativa extrapenal deja intactos el fin de protección y la forma de ataque de la ley penal en blanco, no se tratará propiamente de una modificación relevante de la disposición penal. Como puede verse, la doctrina trae al ámbito de las leyes penales en blanco la teoría de la continuidad del injusto, aunque para decidir si la modificación de la normativa extrapenal de remisión puede considerarse también una modificación de la ley penal en blanco y, de ser el caso, dar pie a una retroactividad benigna.
En una línea diferenciadora de los supuestos se mueve también el criterio desarrollado por Jakobs, según el cual para determinar si procede la aplicación de la normativa extrapenal más favorable para la determinación del delito, es necesario diferenciar si se trata de una ley penal en blanco que asegura la obediencia de la norma complementaria o que asegura el efecto de la regulación que persigue la normativa extrapenal de remisión. Mientras que en el primer grupo de leyes penales en blanco el cambio de la norma extrapenal incide en aquello que se castiga por la ley penal y, por lo tanto, debe aplicarse retroactivamente si beneficia al reo, en el segundo grupo la modificación de la normativa extrapenal, sobre cuyos efectos se configura la ley penal en blanco, no afecta la responsabilidad penal del autor en el sentido de una derogación de la regulación extrapenal de remisión. Dado que no se trata de proteger penalmente la obediencia, sino los efectos de la regulación extrapenal, su modificación posterior no debe tener ninguna incidencia en la configuración del injusto penal.
Frente al parecer diferenciador basado en la continuidad del injusto o en el fin de protección de la ley penal en blanco, se presenta la interpretación de Tiedemann, para quien una modificación de las leyes extrapenales de remisión que no se agote en meras cuestiones técnicas, lleva necesariamente a una modificación de la ley penal en blanco. Concretando su planteamiento en el delito de defraudación tributaria, afirma este autor que no debe interesar si la pretensión tributaria surgida con la legislación tributaria anterior se mantiene también en la nueva regulación tributaria. Tiedemann fundamenta su posición con base en una separación de la regulación jurídica tributaria frente a la penal, en el sentido de que no interesa si tributariamente el Estado mantiene o no la pretensión de cobro de la deuda tributaria, sino solamente el hecho de que con base en la nueva regulación tributaria a la que se remite la ley penal en blanco el hecho realizado ya no constituye una conducta punible. Si la acción delictiva lesionó un interés penalmente protegido y éste sigue estando lesionado porque se mantiene la pretensión de cobro del Estado, no afecta la aplicación jurídico-penal de lo más favorable (declarar la impunidad). La aplicación de la ley penal favorable es un criterio referido a la norma de sanción y no una cuestión que tiene que ver con la norma de determinación dirigida a los ciudadanos y vinculada a la lesión del bien jurídico.
Por nuestra parte, coincidimos con el parecer de Jakobs, en la medida que permite distinguir los casos en los que la ley penal resulta realmente modificada y los casos en los que la modificación de la normativa extrapenal no produce un efecto cambiante en las leyes penales. Si la ley penal en blanco asegura la obediencia de la ley extrapenal, entonces la modificación más beneficiosa de esta normativa deberá aplicarse retroactivamente. Explicado de la mano de un ejemplo: El delito de funcionamiento ilegal de casinos del artículo 243-A del CP no podrá aplicarse a quien puso en funcionamiento un casino sin cumplir con requisitos legalmente establecidos que dejaron luego de ser exigidos en una nueva regulación administrativa. Si la conducta delictiva depende de la omisión de requisitos que la nueva normativa administrativa ya no impone, deberá considerarse lo más favorable al reo y proceder a declarar impune su conducta. La solución es distinta si la ley penal en blanco asegura los efectos de la regulación extrapenal. Un ejemplo de esta clase de ley penal en blanco es el delito de defraudación tributaria, en tanto la punición se rige por la deuda tributaria tal y como existe o se origina en el momento del hecho. En estos casos, la modificación de las leyes tributarias de remisión no significa propiamente una modificación de la ley penal en blanco que lleve consigo la impunidad del autor por el delito cometido sobre los efectos de la anterior regulación tributaria. Sólo si la pretensión tributaria del Estado deja de tener fundamento en la nueva regulación, podría aplicarse lo más favorable al reo y declarar la impunidad de su conducta.
2. La ley penal en blanco como ley penal temporal
Con independencia de que se asuma una postura más o menos estricta en relación con la retroactividad benigna por modificación de las leyes extrapenales de remisión en las leyes penales en blanco, lo cierto es que la situación cambia si a la ley penal en blanco que se remite a una norma extrapenal de carácter temporal se le puede calificar también de una ley penal temporal. Si ello fuese así, entonces a la ley penal en blanco no le alcanzaría el principio de determinación de lo más favorable al reo, sino que debería aplicarse también luego de la derogación de la normativa extrapenal de remisión.
El punto de partida para resolver la cuestión planteada consiste en precisar si las leyes penales en blanco, en razón del carácter cambiante de la normativa extrapenal de remisión, son leyes temporales. En caso de llegar a una respuesta afirmativa, una modificación relevante de la normativa extrapenal a la que se remite una ley penal en blanco no tendría que llevar consigo la aplicación de la ley penal más favorable, sino que la normativa extrapenal anterior seguiría rigiendo para los casos antiguos. Si, por el contrario, se trata de leyes ordinarias, entonces habrá que aceptar, de ser el caso, la aplicación de la ley más favorable y proceder a una absolución.
Ya hemos indicado que la ley temporal no sólo se caracteriza por estar referida a circunstancias especiales de carácter temporal, sino que es necesaria además la decisión del legislador de establecer un plazo de vigencia. En este sentido, solamente las llamadas leyes penales temporales en sentido estricto pueden formar parte del tipo de leyes reguladas en el artículo 8 del CP. Con base en estas consideraciones, puede afirmarse que si una ley penal en blanco está sujeta a un tiempo de vigencia debido a un plazo fijado expresamente para la normativa extrapenal de remisión, no habrá ningún inconveniente en considerarla también una ley temporal con todos los efectos jurídico-penales previstos. Esta afirmación ha producido, sin embargo, un enfrentamiento en la doctrina penal sobre todo para el caso del delito de defraudación tributaria, en el que existe una vinculación con leyes tributarias de carácter temporal (especialmente en el impuesto a la renta).
Por un lado, se presenta una interpretación del delito de defraudación tributaria en el sentido de considerarlo un tipo penal autónomo y que, por tanto, no constituye una ley penal en blanco. Por otro lado, se encuentra la doctrina mayoritaria que lo califica de una ley penal en blanco, centrándose la discusión, más bien, en si se trata de una ley penal temporal o no. Un sector doctrinal considera que, en principio, la defraudación tributaria constituye una ley temporal cuando la legislación tributaria de remisión está pensada para regir durante un período determinado (tributación por períodos), de manera que trascurrido dicho período no tendría por qué perder la capacidad de juzgar los casos antiguos. Frente a este parecer se encuentra la opinión defendida fundamentalmente por Tiedemann, en el sentido de limitar a sólo muy pocos casos el carácter de ley temporal en el delito de defraudación tributaria. Si bien la regulación tributaria puede recurrir a una tributación por períodos —dice este autor-, esto no afecta la validez temporal del Derecho penal, pues no se trata de una regulación vinculada al tiempo, sino de una técnica de liquidación que recurre a períodos de tiempo para un mejor control y organización de la recaudación tributaria.
Los argumentos expuestos muestran que la discusión doctrinal parece haberse centrado en el criterio material de una ley penal temporal, es decir, en su condicionalidad temporal. Sin embargo, como ya lo hemos mencionado anteriormente, no basta la existencia de tal condicionalidad para hablar de una ley penal temporal, sino que además es necesario el establecimiento de un período de vigencia por parte del legislador (de manera directa o indirecta). La argumentación de Tiedemann parece orientada a demostrar que, a pesar incluso del establecimiento de un período de vigencia por parte de la ley tributaria complementaria, falta en muchos casos la base material para considerar la ley penal en blanco como una ley temporal, pues se trata de una cuestión de técnica legislativa y no propiamente de una condicionalidad temporal. Sólo cabría una ley penal temporal si el objeto de regulación tuviese lugar en un único o en pocos períodos determinados.
Por nuestra parte, consideramos, por el contrario, que es posible afirmar el carácter de ley temporal en el caso de delitos tributarios cuya norma tributaria de remisión tiene una vigencia temporal determinada. Como el propio Tiedemann lo indica, toda ley tiene en cierta medida una condicionalidad temporal, de manera que resulta un criterio poco seguro utilizarlo para delimitar las leyes temporales. En este sentido, el elemento decisivo resulta el criterio formal de un plazo de vigencia establecido por el legislador. Si el legislador ha fijado expresamente, por vía directa o indirecta, un plazo de vigencia, no habrá ninguna razón de fondo para negar el carácter temporal de esta ley penal. Sólo en caso de que se trate de un cambio de la identidad de la sociedad en el sector de la recaudación tributaria (por ejemplo, una derogación del impuesto), pueden declararse impunes los casos antiguos de defraudación. Precisamente para estos casos resulta aplicable la última parte del artículo 8 del CP que contempla el caso de leyes temporales que tampoco resultan aplicables para juzgar casos antiguos.
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