I. Introducción
El derecho de propiedad privada es un derecho fundamental[1]. Su manifestación externa es el poder que se ejerce sobre bienes -muebles o inmuebles, materiales o inmateriales[2]– pero ese poder que tiene un contenido patrimonial tiene una finalidad o un propósito: permitir a su titular desarrollar las finalidades personales y económicas que tiene previstas en el marco de su autonomía dentro del marco de la Ley. Por ende, el derecho fundamental a la propiedad está vinculado también al ejercicio de otros derechos fundamentales, como el de asociación, el de contratación y el de participar en la vida económica, y genera obligaciones de respeto de derecho y oponibilidad frente a terceros y al propio Estado. El derecho a la propiedad privada es el respaldo material de la libertad individual. Es con este fundamento que el Tribunal Constitucional ha señalado que:
“El derecho de propiedad es un derecho fundamental que guarda una estrecha relación con la libertad personal, pues a través de él se expresa la libertad económica que tiene toda persona en el Estado social y democrático de derecho. El derecho de propiedad garantiza la existencia e integridad de la propiedad (corporal o incorporal) para el propietario, así como la participación del propietario en la organización y el desarrollo de un sistema económico-social. De ahí que en el artículo 70.° de la Constitución se reconozca que el “derecho de propiedad es inviolable” y que el “Estado lo garantiza”[3]. .
El derecho de propiedad, es decir, este poder sobre los bienes que permite a su titular destinarlos a sus finalidades patrimoniales, y ejercer actividades económicas en el marco de la Ley, es un derecho de carácter patrimonial, reconocido constitucionalmente. Su ejercicio también cumple una función social por lo que se encuentra limitado por disposiciones de orden público que no impiden totalmente el ejercicio de los poderes o potestades del titular sobre sus bienes, sino que garantizan que su uso se realice en forma compatible con su naturaleza en la economía, y con el interés común[4].
Sin embargo, hay supuestos en que el derecho de propiedad privada sobre un bien material o inmaterial puede ser adquirido por el Estado, sin contar con el consentimiento de su titular. Es la manifestación de la facultad expropiatoria del Estado que es de ius imperium, y que no es arbitraria; requiere que exista una causal de seguridad nacional o necesidad pública declarada por Ley, y el previo pago de una indemnización justipreciada al propietario; porque si bien el Estado reconoce y garantiza el derecho de propiedad privada para el cumplimiento de los fines patrimoniales de su titular y para el ejercicio de su función social en la economía, sin embargo, según nuestra jurisprudencia constitucional, el derecho de propiedad privada es un derecho que puede ser sacrificado en cualquier momento si así lo exige la seguridad nacional o la necesidad pública, según lo señala el artículo 70 de la Constitución. Es importante resaltar que la expropiación no procede sólo respecto de derechos reales sobre predios; según la sentencia anteriormente citada del Tribunal Constitucional “para el derecho constitucional la propiedad no queda “enclaustrada” en el marco del dominio y de los derechos reales, sino que abarca y se extiende a la pluralidad in totum de los bienes materiales e inmateriales que integran el patrimonio de una persona y que, por ende, son susceptibles de apreciación económica”.
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II. Expropiación indirecta, expropiación reglamentaria o expropiación de facto
La expropiación indirecta es un concepto acuñado por la doctrina y la jurisprudencia para identificar los casos en que el Estado priva al titular de la posibilidad de explotar su propiedad mediante actos legislativos o administrativos que afectan sensiblemente el ejercicio de las facultades del derecho de propiedad (uso, administración, disposición o reivindicación); o mediante actos de injerencia en su posesión o administración, que le impiden utilizarla para sus propios fines, o afectan sensiblemente el valor del bien objeto del derecho de propiedad.
En estos casos, no hay una objetiva transferencia del título de propiedad sino una “deprivación” en los hechos, que puede o no venir acompañada de la desposesión del bien. Es decir, por actos del Estado se priva al propietario de una o más de sus facultades de uso, administración, disposición o reivindicación del bien. Es decir es una propiedad sin facultades, lo cual implica quitar el contenido del derecho y dejar solamente la titularidad formal, con lo cual, el titular sigue siendo propietario para efectos del pago de tributos u otras obligaciones y responsabilidades pero no para efectos de derechos o facultades. Podríamos decir que se es propietario “de nombre” pero no se puede ejercer como tal, o el valor se ha afectado tan sensiblemente que el derecho de propiedad en sí también ha sido afectado esencialmente. Sin embargo, no hay pago de indemnización justipreciada al afectado, por el valor de la propiedad y los daños y perjuicios causados.
Como indica Velásquez Meléndez, la expropiación indirecta es la privación indirecta o soterrada de los atributos esenciales de la propiedad o del valor del bien[5]. En la práctica se configura cuando actos del Estado generan en los hechos, la pérdida de las facultades del propietario respecto del bien o la grave depreciación del valor de este último.
La expropiación indirecta es un supuesto que no está regulado expresamente en la Ley peruana pero se reconoce jurisprudencialmente, en observancia del reconocimiento y garantía del derecho constitucional a la propiedad privada y la proscripción de la confiscación de la misma.
III. Formas de expropiación indirecta
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional considera expropiación indirecta aquellos actos estatales que en la práctica producen una pérdida de la administración, el uso o el control de un recurso, o una significativa depreciación en el valor de los bienes. A su vez, se reconoce que las expropiaciones indirectas se subdividen en i) las creeping expropriation (aquellas donde se produce una lenta y paulatina privación de facultades del derecho de propiedad del inversionista titular, lo que disminuye el valor del activo) y ii) las expropiaciones regulatorias (aquellas donde la afectación al derecho de propiedad se produce a través de regulación estatal, en ejercicio de su poder de policía).[6] La resolución de estos casos oscila entre disponer la inaplicación para el caso concreto, de la o las medidas atentatorias, con lo cual se vuelve al estado anterior a la afectación; o pagar el justiprecio de los bienes y la indemnización por el eventual perjuicio al propietario.
Casos de expropiación indirecta pueden darse por ocupación forzosa permanente del bien, revocación de licencias o permisos ya otorgados, cambios de zonificación que no cuentan con los requisitos y justificación suficiente del acto; leyes tributarias de naturaleza confiscatoria, intervención del estado en la administración de empresas privadas, etc. Los supuestos pueden ser muy variados, pero todos tienen una misma consecuencia: convierten el derecho de propiedad en una titularidad vacía de contenido, dado que neutralizan las facultades del propietario.
Ahora bien, nosotros identificamos que pueden existir incluso otras manifestaciones de privación de la propiedad sin expropiación directa y sin el pago de justiprecio, como el supuesto en que el Estado logra registrar indebidamente un bien de propiedad privada de un bien a su nombre, e incluso, posteriormente, transferirlo a terceros; cuando el derecho de propiedad fuera de registro realmente pertenece a un particular, total o parcialmente. Es decir, no ha habido transferencia del título de propiedad, pero por un acto del Estado, ahora no es el propietario registral, sin perjuicio de las acciones judiciales que pueda interponer para hacer valer su derecho u obtener una indemnización.
IV. Características de la expropiación indirecta
La expropiación indirecta tiene características propias que pueden ayudar a distinguirla de otras afectaciones a los derechos de un propietario y que desarrollamos a continuación. Al no ser una figura normada en la Ley nacional, las características que aquí enumeramos las recogemos de la jurisprudencia interna e internacional.
1. Realizada por el Estado.- La expropiación directa es realizada por el Estado, a través de actos que le puedan ser atribuibles. No por particulares, ni los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, en los cuales el titular pierda la posesión o la administración del inmueble, aun cuando puedan obedecer a la omisión del Estado para adoptar acciones de prevención de daños (como en el caso de los desastres naturales) o repeler las acciones ilegítimas contra la propiedad privada (como en el caso de las invasiones por terceros). Un supuesto distinto y que debería ser motivo de un análisis de caso específico, será por ejemplo, la promoción directa, impulso o la connivencia del Estado mediante actos que promuevan la invasión de la propiedad privada por particulares, en cuyo caso sí se puede acreditar una participación indirecta estatal.
2. Temporalidad o permanencia.- La expropiación indirecta afecta la propiedad por un período de tiempo tal que limite las facultades del propietario haciendo que su titularidad sea formal o meramente declarativa y no pueda hacer un pleno ejercicio de su derecho. Esto amerita un análisis jurisprudencial caso por caso, para desestimar afectaciones que, por su lapso, no han generado esa pérdida sustancial de la propiedad, sin perjuicio de las acciones que pueda incoar el afectado para obtener una indemnización por los daños y perjuicios. Hay supuestos en los que claramente la injerencia del Estado es permanente e irreversible, pero hay otros en que, pese a su temporalidad, los tribunales internacionales la han encontrado constitutiva de expropiación indirecta, cuando se producen por un significativo e importante período de tiempo. [7]
3. Finalidad.- La intención o propósito declarado o no por el Estado no parece ser un elemento esencial, constitutivo o definitorio de la expropiación indirecta. Es decir, en los casos de expropiación indirecta el Juez pueda identificar que la finalidad del Estado fue atender a la seguridad nacional o a la necesidad pública, pero la expropiación indirecta también puede darse en los casos en que no se acredite alguna de esas finalidades, pues la característica que la define es que el propietario se vea privado o afectado esencialmente en el ejercicio de sus facultades, al margen de las razones estatales para esa afectación o de que no exista ninguna. Inclusive en el caso que el Estado actuara para la obtención de alguna de estas finalidades, su actuar debe ceñirse a las disposiciones constitucionales sobre el reconocimiento y garantía del derecho de propiedad[8], reconduciendo su actuar a los cauces legales. La finalidad con la cual actúa el Estado sí es un elemento a considerar para decidir la forma en que se resuelve la controversia. En opinión de Velásquez Melendez, si la afectación al derecho de propiedad tiene la particularidad de perseguir verdaderos fines públicos, se hará prevalecer el beneficio general pero se deberá resolver en el sentido de disponer el pago de una indemnización por el Estado al propietario[9].
4. Privación o afectación sustancial.- La expropiación indirecta implica la privación o afectación sustancial o radical de los atributos de la propiedad, o una pérdida del control o del manejo de la inversión, una reducción significativa del valor del bien o de la inversión, o del acceso a las ganancias provenientes de la misma. Se trata de una invasión grave al derecho de propiedad que lo torna inútil para su titular. La afectación puede consistir incluso en una privación sustancial del inversionista al valor de su inversión. [10] Las medidas de policía que dicta el Estado -para que el ejercicio de las facultades de la propiedad privada sean compatibles con el bien común- no pueden afectar gravemente o privar en los hechos del ejercicio del derecho de propiedad, porque en esos casos se consideran ilegítimas. El criterio de la privación sustancial del derecho de propiedad es el criterio indispensable para identificar la existencia de una expropiación indirecta.
V. Conclusiones
La expropiación indirecta, es una expropiación soterrada o encubierta, en la cual el Estado por un camino alterno e ilegítimo, evade el procedimiento formal de expropiación y el pago de la indemnización justipreciada al propietario afectado. El efecto es que el propietario continúa siéndolo formal o declarativamente, pero ha sido privado de sus facultades o las mismas han sido esencialmente afectadas, el valor del bien ha sido afectado significativamente o se le priva del acceso a sus utilidades o ganancias.
Se configura por sobrerregulación mediante actos legislativos o administrativos, pero también mediante actos del Estado que privan al propietario del ejercicio de sus facultades, como por ejemplo, la ocupación forzosa de bienes, impedir que el propietario los administre o designar administradores estatales para los bienes, las empresas o las inversiones privadas, revocar permisos o autorizaciones que afecten el uso del bien o el funcionamiento de las empresas, calificar los bienes con una naturaleza jurídica que prive al propietario del ejercicio de sus facultades respecto de los mismos, o las afecte sensiblemente, o afecte el valor del bien o de la utilidad o ganancia por su explotación económica, anular concesiones otorgadas que afecten la inversión realizada, aprobar medidas tributarias o proteccionistas que resulten confiscatorias, entre otros.
Conforme a la jurisprudencia nacional e internacional, la expropiación indirecta recae no sólo respecto de predios sino sobre bienes muebles, inmuebles, inversiones, bienes inmateriales, utilidades, etc.
La expropiación indirecta no está normada en la Ley peruana, pero se le reconoce jurisprudencialmente en virtud del reconocimiento y garantía constitucional del derecho a la propiedad privada. El efecto es que: i) se declare inaplicables al caso en concreto, los actos legislativos o administrativos confiscatorios y se ordene restituir las cosas al estado anterior al de su emisión; o ii) se realice el pago de una indemnización justipreciada al propietario, que incluye el valor del bien y la indemnización por el perjuicio acreditado.
VI. Recomendación
La expropiación indirecta requiere una evaluación y solución propia en razón de la casuística. En la resolución judicial que resuelva la controversia, la remisión a la aplicación supletoria del procedimiento del Decreto Legislativo 1192 “Ley Marco de Expropiación y Adquisición de Inmuebles, Transferencia de Inmuebles de propiedad del Estado, Liberación de interferencias, y dicta otras medidas para la ejecución de obras de infraestructura” para efectuar el pago del justiprecio en el caso de la expropiación directa de inmuebles, se debería tener en consideración que la finalidad del incentivo para formalizar la transferencia por trato directo (20% del valor comercial del inmueble), es la de acelerar que el Estado cuente con la disponibilidad del inmueble para poder destinarlo a la ejecución de la obra de infraestructura, supuesto que no necesariamente se da en el caso que el Estado ya se encuentra en posesión del inmueble por un acto que constituye expropiación indirecta, por lo que no debería ser aplicable; sin perjuicio del pago del valor comercial del inmueble y de la indemnización por los daños y perjuicios que acredite el propietario.
Referencias:
[1] Artículo 2 de la Constitución Política del Perú: “Toda persona tiene derecho: (…) 16. A la propiedad y a la herencia”.
[2] Artículo 923 del Código Civil: “La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la Ley”.
[3] STC dictada en el expediente N° 03258-2010-PA/TC.
[4] STC dictada en el expediente N° 0008-2003-AI/TC
[5] VELASQUEZ MELENDEZ, R. (2013). Expropiación Indirecta. Justificación, regímenes, casos, criterios y usos. IUS ET VERITAS N° 46. pp.229.
[6] STC. en los expediente N° 01735-2008-PA/TC y 00239-2010-PA/TC
[7] Caso Olin Holdings Limited c. Libia, citado en “La identificación de la expropiación indirecta: el análisis de los criterios de privación de la propiedad y del tiempo utilizados en la práctica arbitral reciente” recuperado de https://revistas.urosario.edu.co/xml/4295/429571854002/html/index.html
[8] Artículo 70 de la Constitución: “El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio”.
[9] VELASQUEZ MELENDEZ, F. op.cit. pp.236.
[10] Quiborax S.A. y Non-Metallic Minerals S.A. v. Estado Plurinacional de Bolivia, Caso del CIADI No. ARB/06/2
Autora: Teresa Álvarez Carpentier.- Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú y egresada de la maestría en Gerencia Social por la misma casa de estudios y de la maestría en Gestión Pública de la Universidad de San Martin de Porres. Se ha desempeñado en la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones y el Ministerio de Educación”
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