Resumen: En el artículo, el autor analiza críticamente el alcance restringido de las causales de nulidad de los contratos estatales en la fase de ejecución por vicios ocurridos en la fase de selección. Expone que, a diferencia de la fase selectiva donde cualquier contravención normativa puede acarrear nulidad, en la etapa de ejecución contractual esto no está contemplado expresamente como causal de nulidad del contrato, llevando a una “conservación forzosa” de dichos vicios al no poder ser invocados para anular el contrato, aun cuando sean relevantes. El autor considera que esta limitación legal indebida impide a la Administración Pública restablecer la legalidad en casos de vicios trascendentes en el procedimiento de selección, por lo que propone que debería incluirse esta posibilidad en la normativa vigente.
1. Introducción.
La Ley de Contrataciones del Estado (LCE) establece causales específicas para declarar la nulidad de un procedimiento de selección en la fase selectiva[1]. Estas causales difieren de los supuestos contemplados en la LCE para declarar la nulidad de un contrato durante la fase de ejecución contractual, lo cual, a nuestro entender, es importante analizar si consideramos su potencial impacto en la legalidad de las contrataciones, conforme veremos a continuación.
2. Causales de nulidad en la fase selectiva y en la fase de ejecución contractual
Durante el procedimiento de selección, según la LCE, tenemos que, hasta antes del perfeccionamiento del contrato, las causales de nulidad son las siguientes:
- Actos dictados por órgano incompetente;
- Actos que contravienen normas legales;
- Actos que contienen un imposible jurídico; y
- Actos que prescinden de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable.
En esencia, estas causales de nulidad extrapolan, con ciertos matices, los supuestos de nulidad establecidos en el artículo 10° de la Ley del Procedimiento Administrativo General; dispositivo legal que contiene normas comunes para las actuaciones de la función administrativa y los procedimientos administrativos, incluyendo también a los procedimientos de tipo especial, como es el caso de los procedimientos de selección de la LCE y su Reglamento.
Por otro lado, las causales para declarar la nulidad de un contrato público son las siguientes:
- Perfeccionamiento del contrato en contravención de las disposiciones de impedimento para contratar
- Trasgresión del principio de presunción de veracidad durante el procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato
- Perfeccionamiento del contrato pese a estar en trámite un recurso de apelación
- Incumplimiento de las condiciones y/o requisitos para la configuración de alguno de los supuestos de contratación directa
- Uso inadecuado de los métodos de contratación o empleo de un método de contratación distinto al apropiado
- Evidencia, mediante sentencia consentida, ejecutoriada o reconocimiento del contratista ante la autoridad competente, de haber pagado, recibido, intentado pagar o recibir u ofrecer en el futuro algún pago, beneficio indebido, dádiva o comisión durante el procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato
3. Alcance restringido de las causales de nulidad en la fase de ejecución contractual por vicios ocurridos en la fase selectiva
Los párrafos anteriores sugieren que las causales de nulidad de los contratos debido a vicios ocurridos en la fase selectiva (es decir, hasta el perfeccionamiento del contrato), están limitadas (léase en términos cualitativos, mas no cuantitativos) a unos supuestos muy específicos en comparación con las causales de nulidad de un procedimiento de selección.
Esto implica que, por ejemplo, no cualquier vicio o contravención normativa ocurrida en el procedimiento de selección sea suficiente para declarar la nulidad de un contrato, ya que para ello dependerá de su tipificación en la LCE, lo cual, conforme hemos mostrado líneas arriba, no incluye la contravención normativa.
En síntesis, la nulidad como remedio jurídico durante la fase selectiva tiene un alcance más amplio ante una eventual trasgresión normativa. Ello significa que, durante un procedimiento de selección, en el supuesto de identificarse cualquier acto que contravenga una norma legal, esto podrá ser motivo suficiente (si así lo determina la entidad convocante) para declarar la nulidad del procedimiento en cuestión.
Empero, si durante la fase de ejecución contractual se descubre que, durante el procedimiento de selección, se trasgredió algún dispositivo legal, no podrá declararse la nulidad del contrato, invocando la transgresión normativa, aun cuando el vicio sea flagrante, ya que dicho supuesto – como tal – no se encuentra tipificado en la LCE para una eventual nulidad del instrumento contractual; entendiéndose que debe ser conservado “forzosamente” por imperio de la ley.
4. Materialización en el caso peruano
El escenario antes descrito, no es algo ajeno en el ámbito de las contrataciones del Estado, sino basta con revisar, a modo de ejemplo, el Dictamen D000303-2022-OSCE-SPRI emitido por la Subdirección de Procesamiento de Riesgos de la Dirección de Gestión de Riesgos del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).
En esa ocasión, el OSCE advirtió que durante el procedimiento de selección la entidad licitante vulneró tanto los principios de publicidad y transparencia, así como lo contemplado en el artículo 27°[2] del RLCE y las disposiciones de la Directiva 003-2020-OSCE/CD[3], debido a que el Comité de Selección no publicó correctamente la información del Expediente Técnico de Obra en el SEACE.
No obstante, al formular sus recomendaciones, el OSCE partió de la premisa de que la entidad convocante podía encontrarse en uno de estos dos momentos:
- Fase selectiva (hasta antes de perfeccionar el contrato); o
- Fase de ejecución contractual (después de perfeccionado el contrato).
En el primer escenario, esto es, antes de celebrar el contrato, el OSCE determinó que corresponde a la entidad adoptar, como medida correctiva principal, la nulidad del procedimiento de selección.
En el segundo escenario, si el contrato ya se ha celebrado, el OSCE dispuso únicamente que corresponde a la entidad licitante proceder con el deslinde de responsabilidades, sin perjuicio de impartir directrices a los funcionarios que participaron en el procedimiento de selección para evitar repetir los mismos errores.
Lo expuesto por el OSCE, no hace más que confirmar que, durante la fase de ejecución contractual (a diferencia de lo que ocurre en la fase selectiva), no se contempla la posibilidad de declarar la nulidad del contrato debido a la contravención de normas legales durante el procedimiento de selección. En ese sentido, existe una conservación “forzosa”, salvo nos encontremos en alguno de los contados supuestos tipificados para la nulidad de los contratos por vicios ocurridos en dicho procedimiento.
Sin embargo, a nuestro entender, estos supuestos son bastante limitados, puesto que deja a la entidad en una posición vulnerable respecto del resguardo de la legalidad de la contratación en la vía administrativa después de celebrados los contratos, conforme se colige de lo manifestado en el Dictamen D000303-2022-OSCE-SPRI.
5. Reflexiones finales:
Si bien es cierto, la LCE es clara al señalar que la nulidad de los contratos conlleva al deslinde de responsabilidades de los funcionarios y servidores públicos involucrados, consideramos que esta medida no resulta eficaz – al menos no en todos los casos – para resolver la cuestión de fondo respecto al vicio incorporado al contrato como consecuencia del procedimiento de selección.
En otras palabras, no se trata de una solución que permita retrotraer las cosas al estado anterior al vicio (efectos ex tunc) sino que busca castigar a los responsables de la trasgresión, a costa de conservar “forzosamente” el vicio proveniente del procedimiento de selección.
En este sentido, y siguiendo el axioma jurídico de que “el error no genera derechos”, no compartimos la perspectiva legislativa que favorece la conservación “forzosa” e indiscriminada de un acto viciado en el procedimiento de selección luego de perfeccionado el contrato (salvo en contados supuestos que – conforme hemos manifestado – no abarcan específicamente la trasgresión a las normas legales).
Esto último cobra especial relevancia en el restablecimiento de las cosas conforme a derecho, lo cual depende, por supuesto, de la magnitud y gravedad del vicio que determine la entidad contratante; más aún si consideramos que esta conservación “forzosa” no debería prevalecer sobre el principio de legalidad que debe permanecer perenne en todas las fases de la contratación pública.
De seguro habrán situaciones con vicios que no cambien de manera significativa el resultado de las cosas tras la celebración de un contrato. Sin embargo, nuestra preocupación radica en aquellos casos en que los vicios – “conservados forzosamente” a partir de la firma del contrato -, han sido relevantes para el resultado de la contratación en cuyo caso amerita la restitución de su legalidad con la declaración de nulidad de oficio después de haberse llevado a cabo las actuaciones que prescribe la normativa.
En tales circunstancias, la Administración Pública no debería quedar tullida para restablecer la legalidad, como ocurre actualmente con las disposiciones de la vigente LCE.
Referencias:
[1] De acuerdo al artículo 69° del RLCE, los procedimientos de selección culminan cuando se produce alguno de los siguientes eventos: (a) se perfecciona el contrato; (b) se cancela el procedimiento; (c) se deja sin efecto el otorgamiento de la buena pro por causa imputable a la Entidad; y (d) no se suscriba el contrato por las causales establecidas en el artículo 136° del RLCE.
[2] Artículo 27. Registro de la información
27.1. La información que se registra en el SEACE es idéntica al documento final y actuaciones que obran en el expediente de contratación, bajo responsabilidad del funcionario que hubiese solicitado la activación del Certificado SEACE y de aquel que hubiera registrado la información.
27.2. La información del laudo arbitral y de otras resoluciones arbitrales que se registran en el SEACE es idéntica a la del original suscrito por el o los árbitros, bajo responsabilidad del árbitro único o del presidente del tribunal arbitral, según corresponda.
27.3. El SEACE no verifica ni aprueba la legalidad de los actos y actuaciones expedidos por la Entidad o los árbitros, siendo estos responsables de velar porque los mismos se sujeten a la normativa vigente.
[3] Directiva denominada “Disposiciones aplicables para el acceso y registro de información en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE”.
Autor: Gonzalo Mayorca Munive.- Abogado y Maestro en Derecho Administrativo por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con experiencia en el sector público y privado asesorando en temas de contrataciones del Estado, Asociaciones Público-Privadas, Derecho Administrativo, Derecho Civil y Arbitraje.
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