Cómo citar: San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal. Lecciones. Segunda edición. Lima: Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales y Centro de Altos Estudios en Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 2020, pp. 483-497.
LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
V. BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS
7. Registro e intervención corporal
7.1 El registro corporal
Es una medida restrictiva realizada por la Policía —por sí o por orden del Fiscal—, de carácter procesal, expresamente reconocida por el articulo 210 CPP, que sólo puede realizarse legítimamente cuando existan fundadas razones para considerar que una persona oculta en su cuerpo o ámbito personal bienes delictivos, y como tal consiste en el acto de palpar superficialmente, al tacto manual, el perfil corporal del intervenido, y que puede comprender no sólo las vestimentas que llevare sino también el equipaje o bultos que portare y el vehículo utilizado.
A. Esta medida no sólo tiene una expresa previsión legal -perspectiva formal-, que regula sus presupuestos, ámbito, sujetos autorizados, procedimiento y garantías para el afectado, sino que además desde una perspectiva material exige “…fundadas razones para considerar que una persona oculta bienes delictivos”. Ello es así porque, como es obvio, la obligación de esclarecer los delitos y garantizar la seguridad ciudadana no puede significar que el ordenamiento jurídico autorice procedimientos policiales cuando no existan razones para sospechar de un ciudadano. Se trata de una noción, sin duda relativamente indeterminada, pero que de todas maneras exige a la autoridad una ponderación de las circunstancias previas, de los indicios, que determinan su intervención, tales como las características y calificación del lugar, lo ocurrido previa y concurrentemente, y las circunstancias en que se halla una persona o su actitud ante la presencia policial, que a su vez expresen un racional espíritu investigador. Es de insistir en la necesidad de indicios profesionalmente evaluados que supone una intervención razonablemente fundamentada- y que implica un juicio ex ante basado en la lógica, la experiencia y razones de urgencia, que determina la intervención, y que supone desde la perspectiva expost que tal intervención se acredite como racionalmente justificada [Urbano].
La Suprema Corte de Estados Unidos, por ejemplo, en el Asunto Terry vs. Ohio, de 1968, exige en esos casos una reasonable suspicion (reasonable grounds en la Police And Criminal Evidence Act de 1984 – PACE británica) -y muy parecida a las “fundadas razones”, de nuestro CPP, y, en todo a la sospecha simple o sencilla del Derecho Alemán (einfachen tatverdacht) en contraposición a las sospechas fundadas exigible para acordar prisión preventiva (dringenden tatverdacht)-, que concretó cuando la autoridad observa una conducta inusual que le conduce razonablemente a concluir a la luz de su experiencia que puede existir una conducta criminal y que las caso, personas con las que se está tratando están armadas y son peligrosas -según nuestro Código, “…ocultan en su cuerpo o ámbito personal bienes relacionados con el delito”-; o en el curso de la investigación la autoridad se identifica como policía y hace preguntas razonables, o cuando nada en los momentos preliminares del encuentro sirve para despejar su razonable temor por su seguridad o la de otros, de que es portador de bienes peligrosos -esto último para el caso de armas, explosivos o sustancias contaminadas o contaminantes-. Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español, por ejemplo, también considera razonable un registro personal, cuando la policía advierte, al acercarse a una persona, un especial nerviosismo, lo que denotaría según la experiencia criminalística un comportamiento característico de quien lleva ocultos objetos cuya posesión no es lícita (ATS 522/1995, de 7 de marzo), o cuando ésta al advertir la presencia policial pretende irse (ATS del 4 de junio de 1997), o previamente incurrió en infracción de tráfico y al acercarse el personal policial mostró especial nerviosismo (ATS 138/1996, de 24 de enero).
B. En las operaciones policiales preventivas de control del delito o cuando se está al inicio de una investigación del delito, el registro personal -siempre realizado directamente por la policía- se decide, motu propio, por la Policía o por el Fiscal; en el primer caso, el requisito de control instaura es la comunicación del registro al Fiscal. Esta medida, como se ha expuesto, al ser superficial y no importar una mayor intromisión en los derechos fundamentales del individuo, no requiere autorización judicial previa —por lo demás, la Constitución no lo impone— ni tampoco la presencia de abogado. En el primer caso —ausencia de mandamiento judicial— porque, a la luz del artículo 210 CPP, se trata de intromisiones leves en los derechos fundamentales, y porque son actuaciones que se practican bajo la urgencia y no permiten dilación alguna; en el segundo caso (ausencia de abogado defensor) porque, igualmente, se trata de una actuación inmediata en que la propia exigencia de inmediatez hace imposible su vigencia, y la presencia del abogado no supone un plus de garantía, dado que se trata de una actuación objetiva, en la que solo tendría sentido el comprobar la vigencia de las exigencias allí afirmadas cuando el cacheo alcanza una mayor intensidad, importa una mayor intromisión en los derechos fundamentales del individuo [Díaz Cabiale].
C. El ámbito del registro personal siempre tiene un carácter superficial sobre la parte externa del cuerpo de una persona dirigido a averiguar si la persona registrada posee algún bien delictivo. Un “cacheo”, inevitablemente, puede incidir en el derecho a la intimidad corporal, en tanto implique palpar zonas íntimas de una persona -no realizar exploraciones en la vagina o en el recto-, pero para evitar un atentado al principio de proporcionalidad -prohibición del exceso- debe realizarse por una persona del mismo sexo del intervenido. Además de las vestimentas, el registro puede extenderse o comprender:
1) el equipaje o bultos que portare; y,
2) el vehículo utilizado para su transporte. Y, aún cuando en ambos casos, desde luego, se afecta el derecho a la intimidad personal -no la intimidad corporal- no se trata de una injerencia ilegítima, en tanto se cumplan en su decisión y ejecución los principios, ya revisados, de intervención indiciaría —existencia de sospecha racional— y de proporcionalidad.
D. El procedimiento que fija la ley se orienta, en primer lugar, a cuidar que el registro tenga lugar con seriedad y orden, asegurando los derechos del afectado con la medida; y, en segundo lugar, a preconstituir sus hallazgos a través de la confección de un acta. Los pasos que han de seguirse, son:
1) explicar las razones de la ejecución del registro, especialmente respecto a los registros de equipaje, bultos y vehicular;
2) invitar a la persona -en el caso de registro personal- a que exhiba y entregue el bien buscado, que positivo no se procederá al registro, salvo que “…se considere útil proceder afín de completar las investigaciones”;
3) realizar el registro propiamente de ser debe demorar el tiempo estrictamente necesario y ser consecuente con el bien buscado, que justificaron las sospechas, para lo cual previamente debe hacerse saber al afectado que tiene derecho a hacerse asistir en ese acto por una persona de su confianza, “…salvo que ello importe demora en perjuicio de la investigación“; y,
4) levantar un acta que dé cuenta, objetivamente, de todo lo acontecido, y que será firmado por todos los concurrentes al acto, lo cual significa, materialmente, que el afectado debe estar presente durante la realización del registro, lo que es imprescindible, pues al tratarse de una diligencia irrepetible conviene satisfacer al máximo el principio de contradicción, cosa que se consigue con la presencia de la persona afectada [Climent Duran].
7.2 La intervención corporal
Es un acto de investigación, propio de la actividad investigadora de la Policía y del Ministerio Público (vid.: arts. 159.4 y 166 Const.) que tiene por objeto el cuerpo de una persona, sin necesidad de obtener su consentimiento, y tiende a buscar, dentro de él, el cuerpo del delito o los instrumentos o los efectos del delito -“…hechos significativos de la investigación…” dice el artículo 211 CPP- [Quispe Farián]. Cuerpo del delito en sentido estricto, es el conjunto de elementos materiales y manifestaciones externas producidos directamente por el delito en las personas o en las cosas objeto del mismo; instrumentos del delito, son aquellas cosas empleadas para la comisión de delitos (relación de medio a fin); y, efectos del delito, son las cosas obtenidas como resultado del hecho punible, efecto o resultado de la acción [At.magro] .
Tres requisitos adicionales son exigibles:
(i) necesidad de presencia de un médico o un profesional especializado -el nivel de complejidad del examen determinará que sólo se trate de un enfermero (o personal sanitario que cuente con la especial preparación) o que se requiera de un médico, luego, no puede hacerlo un policía o un personal no especializado, y que se practiquen según su lex artis-,
(ii) que en ningún caso suponga un daño grave para la salud [González- Cuéllar] ; y,
(iii) que no constituya, en si mismo o por la forma de realizarlo, un trato inhumano o degradante [Rafael].
Es de agregar 1) que la infracción que la determine sea grave, al punto que el CPP fija valla en 4 años de pena privativa de libertad; 2) que debe mediar proporcionalidad entre la medida y los efectos que de la misma hayan de obtenerse o se espere razonablemente que puedan alcanzarse; y, 3) que no haya otra vía menos traumática para la averiguación del hecho penal [Ruiz Vadillo].
Si bien el cuerpo humano se utiliza como sujeto pasivo del proceso en orden a la investigación y comprobación de los delitos, es de circunscribir la intervención corporal como acto concreto -para diferenciarlo del registro corporal a aquellos actos que implican, no una búsqueda de objetos en la superficie corporal o en la cavidades u orificios corporales naturales (v. gr.; registros anales o vaginales), sino una extracción de fluidos del cuerpo humano, tales como análisis de sangre o de orina, punción lumbar, o la realización de exámenes radiológicos o ecográficos, y cualquier otro tipo de actuación sanitaria [Roxin] .
El artículo 211.1 CPP menciona expresamente “…pruebas de análisis sanguíneos, pruebas genético-moleculares u otras intervenciones corporales, así como exploraciones radiológicas…”. A los efectos de su delimitación conceptual —y por razones de estricta legalidad, pues la intervención corporal requiere autorización judicial- es de puntualizar que las intervenciones corporales implican:
1) la extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial, o
2) la exposición del cuerpo humano a radiaciones. Sólo será un mero registro o inspección corporal, por ejemplo, los examen dactiloscópicos o antropomórficos, los cacheos policiales, ios exámenes anales o vaginales, y, por su carácter mínimo, la inspección de la cavidad bucal —no sólo en ese caso, como dice la STSE de 17 de junio de 1996, no se afecta a partes íntimas del cuerpo, sino que tampoco importan una especial incidencia en una zona sensible o en un ámbito del cuerpo no visible con pretendida vocación de ocultación-.
En el caso del registro corporal éste sirve, indistintamente, para:
(I) la determinación del imputado -que es el caso de los exámenes dactiloscópicos o antropomórficos-;
(ii) la determinación de circunstancias relativas a la comisión del delito -los exámenes ginecológicos-; o,
(iii) para el descubrimiento dei delito -las inspecciones anales o vaginales-. En el supuesto de intervención corporal, la extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial (análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias) o en su exposición a radiaciones, sirven también para averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisión del delito o a la participación en él del imputado [Ortego Pérez] .
Las intervenciones corporales están sujetas a mandamiento judicial, por el Juez de la Investigación Preparatoria. Como tal, son acordadas durante la Investigación Preparatoria. A estos efectos, esta etapa está integrada por los actos iniciales o “Diligencias Preliminares” y, posteriormente, por la “Investigación Preparatoria” propiamente dicha, que se inicia con la expedición por el Fiscal de la denominada “Disposición de Formalización” -el artículo 336.1 CPP, claramente, estatuye que con dicha Disposición se continúa la Investigación Preparatoria], que se comunica al Juez de la Investigación Preparatoria (artículo 3 CPP). Por consiguiente, no hace falta exigir, para la realización de una intervención corporal, la “Disposición de Formalización” y la respectiva comunicación al Juez competente, solo que el Fiscal la solicite, y para hacerlo es claro que solo hace falta que esté en curso las denominadas “Diligencias Preparatorias”, cuyo inicio no esta sujeto a formalidad alguna; la propia comunicación de la Policía acerca de una incidencia que amerita la realización de una intervención corporal, sujeto al cumplimiento de los principios de intervención indiciaría y de proporcionalidad (artículo 203.1 CPP), es suficiente para que el Fiscal decida la iniciación de las “Diligencias Preparatorias” y pueda solicitar la medida de intervención corporal.
Formalmente, según el artículo 203.2 CPP, el requerimiento del Ministerio Público será motivado y debidamente sustentado; esto es, con explicación fundada de los fundamentos de hechos y jurídicos que lo justifiquen, y con los anexos que constituyan los elementos de convicción que sustenten los presupuestos materiales y formales de la medida solicitada. El Juez de la Investigación Preparatoria se pronunciará al respecto mediante auto fundado, el mismo día o al día siguiente. Con tal finalidad, primero, puede correr traslado a los sujetos procesales y, en especial, al afectado, siempre que “…no existiere riesgo fundado de pérdida de finalidad de la medida“, y, segundo, convocará una audiencia, con intervención del Fiscal y del afectado —y se realizará con quienes concurran a la misma, conforme a la concordancia de los artículos 8.2 y 203.2 CPP-. La decisión de correr traslado y convocar a una audiencia, es inimpugnable.
Corresponde al Juez de la Investigación Preparatoria, en este caso, analizar si los motivos, que razonablemente fundados, argüidos por el Fiscal, tienen la fortaleza lógica y probatoria -nosotros diríamos “conviccional”- necesaria para sustentar tanto la “creencia” del Fiscal como el “interés por la investigación”; y, con base en ese análisis, el Juez determinará la razonabilidad y la necesidad de la diligencia requerida por el Fiscal para proceder a autorizarla o negarla [Albarracín-Arias] .
La resolución judicial autoritativa no siempre es previa a la intervención corporal. Es posible, conforme al apartado 3) del citado artículo 211 CPP, que la intervención deba practicarse con urgencia cuando hay peligro por la demora, y no puede esperar la orden judicial. Se trata de los supuestos de imposibilidad de orden judicial previa por razones de tiempo, que impiden acudir al juez y/o que éste resuelva inmediatamente, sin dilación alguna, y porque se presenta una necesidad apremiante, insuperable de otro modo, de riesgo para la medida o la salud del afectado que hace imperativo la realización sin tardanza, al instante, de la intervención corporal. En estos casos, el Fiscal ordenará su realización e instará, inmediatamente -sin trámite alguno- la confirmación judicial. En estos casos, conforme al artículo 203 CPP, el Juez de la Investigación Preparatoria, sin trámite alguno, decidirá en el mismo día o a más tardar al día siguiente confirmando o desaprobando la medida ejecutada por la Policía o la Fiscalía; también podrá, mediante decisión irrecurrible, correr previo traslado a los sujetos procesales y convocar a una audiencia. El Juez de la Investigación Preparatoria, desde luego, no sólo analizará la presencia de indicios delictivos {sospecha inicial simple o sencilla) y las exigencias del principio de proporcionalidad, sino también si en el caso concreto medió urgencia o peligro por la demora causantes de la realización de la intervención corporal sin orden judicial previa.
La vigencia del principio de proporcionalidad en los supuestos de esta medida se expresa en tres aspectos concretos:
(i) delitos que permiten la intervención corporal;
(ii) prescindencia de autorización judicial; y,
(iii) presencia de abogado defensor.
En virtud del sub-principio de estricta proporcionalidad, una medida como la de intervención corporal, solo puede tener lugar, conforme al artículo 211.1 CPP, si el delito objeto de investigación está sancionado con pena privativa mayor de cuatro años. La amplitud de la norma establece que el criterio para determinar el delito que franquea esta medida es aquel cuya pena máxima supere los cuatro años de pena privativa de libertad -no interesa, a estos efectos, el mínimo conminado o la presencia de penas alternativas-, sin que a ello obste que en el caso concreto pueda ser que la pena que podría imponerse al afectado no supere ese límite (es de significar que cuando se trata de imponer la medida de prisión preventiva -que importa una afectación más grave a un derecho fundamental-, el artículo 268.1,b) CPP estipula que “…la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad”.
El artículo 211.5 CPP introduce una clasificación en las medidas de intervención corporal, de trascendental importancia, a los efectos de la preceptiva orden judicial. Existen, entonces, intervenciones corporales mínimas o leves e intervenciones corporales graves. Las primeras, serían aquellas que no entrañen peligro o perjuicio para la salud ni ocasionen sufrimientos a la persona. El CPP las enumera, vía ejemplificativa, entre las que se encuentran, pequeñas extracciones de sangre, piel o cabello (puede ser también de uñas, de sarro ungueal, siempre que el experto que las lleve a cabo no la considere riesgosa). Se entiende que si el especialista da cuenta de la existencia de un posible riesgo para la salud, se trate de intervención leve o grave, y como quiera que se está una condición de legitimidad del acto, se requerirá orden judicial, la cual se contará necesariamente con previo dictamen pericial, el cual debe establecer la ausencia de peligro de realizarse la intervención para su puesta en ejecución.
En las intervenciones corporales, como regla, se exige la concurrencia de abogado defensor del afectado. Así lo dispone el apartado 4) del artículo 211 CPP. Sin embargo, su participación está condicionada a que concurra a la citación que se le curse -obviamente la citación no está condicionada a plazos previos ni a la exigencia de otras formalidades adicionales-. Por otro lado, también es posible prescindir de la presencia del defensor cuando “…exista fundado peligro de que la prueba se perjudique si no se realiza inmediatamente’’, en cuyo caso podrá estar presente una persona de la confianza del intervenido, siempre que pueda ser ubicada en ese acto. En el acta que se levante al efecto, con motivo de la realización de la intervención corporal, se indicará la causal invocada para prescindir de la intervención del abogado defensor y de la intervención de la persona de confianza del intervenido. En tanto se trata de un requisito que integra el contenido esencial del derecho o garantía constitucional de defensa procesal, el análisis de valorabilidad que hará el Juez Penal comprenderá si, en efecto, el motivo de la prescindencia es razonable – si, en efecto, en función a la naturaleza de la diligencia, y a la forma, circunstancias, y urgencia de su realización, no era dable esperar el tiempo que demandaba la ubicación y concurrencia de un abogado al acto-, pues de no ser así la prueba será constitucionalmente prohibida, por imperio del artículo 159 CPP.
Un último requisito de la intervención corporal es, según se ha expuesto, que a través de su realización no se ocasione un trato inhumano o degradante al afectado con la medida. Esto tiene que ver con la valoración del consentimiento del intervenido y con la forma cómo se realice la diligencia.
A. El artículo 211.1 CPP autoriza la realización de la intervención corporal aun sin el consentimiento del imputado. En ese mismo sentido se orienta el Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia, ordinal vigésimo tercero, que dispone su realización aun sin el consentimiento del afectado, previa orden judicial, siempre que no exista otro medio para descubrir el presunto delito; también acepta esa posibilidad el artículo 81 a) StPO Alemana, que es la fuente de nuestra ley. Un sector de la doctrina considera que el empleo de vis compulsiva o coactiva afecta la dignidad de la persona e importa un trato degradante [Ortego Pérez], El Tribunal Constitucional Federal Alemán admitió su constitucionalidad (BverfGE 16, 194), en tanto se respete el principio de proporcionalidad, y en el entendido que esas medidas, más allá de importar una notable injerencia en la integridad corporal, están en función a las características del delito investigado y a la especial situación del imputado: gravedad del hecho y ausencia de riesgo para el afectado. Dahs apunta que desde el subprincipio de adecuación, para superar la resistencia del inculpado a la ejecución de la diligencia de investigación corporal ordenada, es razonable emplear medidas coactivas para lograr la efectividad de la misma [Etxeberría], En igual sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional Italiana, así en la sentencia 238/1996, y otras anteriores, como la 54/1.986, de 24 de marzo, que han señalado que una vez superada la exigencia de norma expresa que autorice las pruebas coactivas —que es el caso peruano— su realización no compromete la dignidad de la persona (ejecutarla sin el consentimiento del afectado no lesiona la dignidad de la persona, no importan un menosprecio). De igual manera, pese a la posición contraria de la jurisprudencia constitucional española (vid.: STC 37/1989), se pronuncia González-Cuellar, pues no aceptarla, a final de cuentas, se privaría de eficacia práctica a estas medidas; en igual sentido se pronuncia Arilla Platero, quien sostiene que “…si se admite la procedencia de una autorización judicial que acuerde la intervención corporal, parece consecuente dotar a la misma de eficacia, recurriendo a la ‘vis compulsiva’, pues de lo contrario, la orden judicial quedaría desvirtuada” [Arilla Platero] .
B. Como se ha dejado expuesto, las diligencias deben ser realizadas por un médico o un profesional sanitario. El modo de hacerse debe respetar las lex artis, y en condiciones que se observe la privacidad del acto y no se someta al afectado a prácticas o maniobras indebidas o claramente violatorias de las reglas que configuren la corrección técnica o científica de la diligencia. Por otro lado, el trato inhumano tampoco tiene cabida en esas diligencias, en tanto que no se ocasiona “en la persona sufrimientos de especial intensidad”; ai igual que el trato degradante, en la medida en que no trae consigo “humillación o una sensación de envilecimiento de un nivel diferente y mayor al que ocasiona la propia imposición (de la medida)” (Cfr.: STC 1429-2002—í IC/TC, que en este punto ha seguido la STCE 65/1986, de 22 de mayo, la sentencia del BverfG 16.2002-1093; y, en especial, las sentencias del TEDH de 25 de febrero de 1982, recaída en el Asunto Campbell y Cosans, y, antes, de 25 de abril de 1978, recaída en el asunto Tyrer). Es claro, sin embargo, que por el objetivo que persigue, ninguna medida de intervención corporal es pasible de ser considerada, por ese solo hecho, un trato inhumano o degradante, aunque puede llegar a serlo en razón a los medios utilizados. Incurren en esa desproporción, por los medios, si la intervención por ser excesivamente dolorosa o por la posibilidad que conllevan de provocar trastornos en la salud lesiona la integridad física en una medida superior a lo debido o razonable.
7.3 La intervención corporal a terceros
La intervención corporal no sólo está circunscrita al imputado o de quien se presuma fundadamente que está vinculado como autor o partícipe en la comisión de un delito de determinada entidad —que está sancionado con una pena no mayor de cuatro años de pena privativa de libertad-; también puede recaer en “personas no inculpadas”, conforme lo prescribe el artículo 212 CPP, cuya fuente es el artículo 81 C (1) de la StPO Alemana. Un no inculpado es, desde luego, un testigo -noción en la que se incluye a las víctimas, y al denominado “testigo contaminante”, que es aquella persona que por una u otra circunstancia ha contaminado la recogida del cuerpo del delito—, y la intervención solo puede imponerse en esa condición, sin finalidad incriminatoria.
La admisibilidad de la intervención corporal, en estos casos, está condicionada a que se deba constatar, para el esclarecimiento de los hechos, si en el cuerpo del no inculpado se encuentra determinada huella o secuela del delito. Se trata, a mi juicio, de una noción, sin duda, más restringida que cuerpo del delito, instrumento y efecto del delito, y está radicada en la circunstancia de que el cuerpo del no inculpado se erigió como objeto material del delito y, en consecuencia, sobre el recayó la acción criminal o, en todo caso, sufrió de uno u otro modo un efecto o daño típicamente relevante. Se trata, en suma, de todas aquellas alteraciones causadas directamente por el hecho delictivo en el cuerpo de la víctima, que a su vez permiten obtener conclusiones fundadas acerca de la autoría y sobre la ejecución del hecho, incluyéndose en este concepto las heridas y las lesiones corporales que pueden ser halladas en el cuerpo de la víctima [Etxeberíua].
Podría sostenerse, en el ámbito de los atentados sexuales, que el deber de esclarecimiento y de persecución del crimen que está atribuido al Estado no tiene jerarquía suficiente para limitar un derecho constitucional a quien es por completo ajeno a la propia imputación y, por ende, para imponer al agraviado, como obligación procesal, el sometimiento a una intervención corporal: los derechos a la dignidad y a la autodeterminación apoyarían aparentemente esa tesitura. Sin embargo, como expusimos en otra ocasión, si bien toda intervención médica constituye una intromisión en el respeto de la vida privada de las personas, tal derecho fundamental no es absoluto y por tanto, en ciertas ocasiones puede ser restringido en virtud de las necesidades de defensa de importantes intereses colectivos. La intervención de un médico con arreglo a la lexartis, su nula afectación a la salud que incluso no ocasiona dolor alguno, y la reserva del propio examen -que en este caso puede ser vaginal o anal para obtener fluidos compatibles con agresión sexual- lograría que los intereses colectivos, compatibles con el debido esclarecimiento de los hechos delictivos y la emisión de un fallo judicial justo, queden satisfechos [San Martín] .
La imposición coactiva de la intervención solo procede: a) si no cabe temer ningún daño para la salud del no inculpado -requisito obvio que se proyecta asimismo, por imperativo del principio de proporcionalidad, a los imputados—, y b) si resulta indispensable para la averiguación de la verdad -requisito derivado del subprincipio de necesidad, pero que en este caso exige un canon de valoración mucho más estricto-. De proceder la intervención corporal, el artículo 212.2 CPP dispone que solo puede ser efectuada por un médico. Sin duda es exagerada la norma cuando prescribe que un médico debe realizar la extracción y el análisis sanguíneo -es aceptable que el análisis se realice por personal médico, pero no es razonable que una simple extracción de sangre la realice un médico, vista su nula complicación o riesgo para el paciente-.
El apartado 3) del artículo 212 CPP equipara la negativa al examen o extracción de análisis sanguíneos a la negativa para prestar testimonio (vid.: concordancia del artículo 165 CPP). En estos casos, por encima del deber de colaboración con la justicia y de la exigencia de llegar a la verdad de lo acontecido, prima el derecho a la reserva familiar -que tiene su fundamento en los vínculos de solidaridad que existen entre los que integran un mismo círculo familiar- o a la reserva profesional. Acreditado el vínculo familiar o la relación profesional, ese solo hecho, sin consideración adicional alguna, basta para impedir la realización de la intervención corporal. De igual manera, cuando se está ante un menor de edad o un incapaz decide su representante legal, salvo que el imputado esté involucrado en el delito investigado, en cuyo caso decide el Juez.
7.4 La prueba de alcoholemia
El art. 213 CPP prevé el sometimiento obligatorio a “…comprobación de tasas de alcoholemia en aire aspirado” tanto por razones de prevención de delitos, cuanto por la inmediata intervención como consecuencia de la posible comisión de un delito, no necesariamente de tránsito referido a manejo de vehículos automotores. Asimismo, una vez que el resultado de la comprobación es positiva o, en todo caso, si el intervenido presenta signos evidentes de estar bajo la influencia de bebidas alcohólicas u otro tipo de sustancia prohibida (drogas), será retenido y conducido coactivamente a un centro de control sanitario para realizar la prueba de intoxicación en sangre o en otros fluidos, según prescripción del facultativo. En tanto la intervención se debe a la posible comisión de un delito, se reconoce al afectado el derecho de conocer las razones del examen y que puede estar asistido por una persona de su confianza, siempre que ésta se pueda ubicar rápidamente y sea mayor de edad.
En rigor, la denominada “prueba de alcoholemia” es un acto de investigación de carácter pericial practicado, en una primera fase, por la policía ayudado de un aparato utilizado al efecto; y, en una segunda fase, siempre que resulte positiva, o sin que la espiración de aire sea necesaria cuando se trate de signos evidentes de intoxicación alcohólica o por otra sustancia prohibida, se complementará con la realización de una prueba de intoxicación en sangre o en otros fluidos realizada por un facultativo. Su objeto, como es obvio, estriba en establecer el grado de alcohol u otra droga ingerida. Constituye además una intervención corporal aun cuando suponga una intervención muy leve —es el caso de la espiración de aire—; y, si resulta positivo, se consolidará, ya mediante reconocimientos médicos propiamente dichos, a través de diversos exámenes: análisis de sangre, orina u otros. Su valor probatorio, en el primer acto de detección es meramente indiciaría (de indicio procedimental), sin valor concluyente -de ahí la exigencia de un ulterior reconocimiento médico y de su evitación cuando la intoxicación es evidente— y, en el segundo, se trataría de una prueba pericial preconstituida; ésta sería, en verdad, una fuente de prueba que debe ingresar al proceso no sólo con su efectiva documentación, sino con la declaración de los agentes que participaron en ella [Díaz Cabíale] . Esta prueba, en todo caso, no sería necesariamente una prueba directa, sí en cambio una prueba indiciaría, en tanto que la presencia de un determinado grado de impregnación alcohólica o de sustancias prohibidas sirve para deducir fundadamente, por ejemplo, la conducción de un vehículo bajo la influencia de aquellas sustancias, etcétera.
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