Cómo citar: Ramos Ríos, Miguel Ángel y Ramos Molina Miguel Arnold. «Procesos de tutela». En Violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar: Proceso especial para el otorgamiento de medidas de protección en la Ley 30364, 131-139. Lima: Lex & Iuris, 2018.
Intervención del Ministerio Público en los procesos de tutela en delitos de violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar
2.2.1 Intervención del Fiscal de Familia
Las novedades más trascendentes del proceso especia diseñado por la Ley 30364, para la lucha por la no violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar le ha restado trascendencia a la participación del Fiscal de Familia, no por la ignorancia creo yo, porque el Perú todos saben de la existencia del Fiscal de Familia y del papel que cumple en la defensa de la legalidad y en la representación judicial de las víctimas de violencia intrafamiliar. Existe, tras la dación de la Ley 26260 -Ley de protección frente a la violencia familiar-, una experiencia acumulada por más de veinte años en el proceso de protección frente a la violencia familiar, que con esta novísima Ley se ha enterrado.
Como si los fiscales de familia hubieran fracasado en la defensa de la legalidad, ahora tienen nimia participación en el proceso de sanción de la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar. Tuvo que dictarse el Decreto Supremo N.° 009-2016-MIMP -Reglamente de la Ley 30364- para que mediante este instrumento legal, se le asignara al fiscal de familia escasamente cinco funciones;
1) recibir denuncias por violencia contra la mujer y las personas integrantes del grupo familiar en el caso que la violencia involucre a niñas, niños y adolescentes;
2) recibir denuncias cuando la víctima es niñas, niños y adolescentes;
3) debe recibir la denuncia si el agresor o agresora es menor de 18 años y mayor de 13 años de edad -adolescente infracto de la Ley penal- (ver artículo 14.3 del Reglamento).
Se hace la atingencia de que el Fiscal de Familia «Interviene en todos los casos de violencia donde la víctima sean niñas, niños y adolescentes, desde la etapa policial inclusive, en el marco de la competencia asignada por el Código de los Niños y Adolescentes» (Artículo 21 del Reglamento); 4) participa en el proceso especial cuando la víctima es niña, niño o adolescente, si son personas adultas mayores, personas con discapacidad y personas en situación de vulnerabilidad, es decir personas con especiales dificultades para ejercer con plenitud sus derechos; 5) si la víctima es niña, niño y adolescente puede, el fiscal de familia o mixto, interponer apelación tomando en cuneta la opinión del niño, niña o adolescente.
En visto, la investigación preprocesal del Fiscal de Familia se anuló mediante la Ley 30364 y su reglamento -D.S. 009-2016-2016-MIMP- la que permite en forma reducida la participación del Fiscal de Familia. Ahora su labor es recibir denuncias, en los casos arriba indicados, para luego cumplir las mismas funciones de un agente policial, digo esto, porque el artículo 28.1 del Reglamento manda que «recabada la denuncia por el Ministerio Público, este procede a aplicar la ficha de valoración de riesgo y dispone la realización de los exámenes y diligencias correspondientes, remitiendo los actuados en el plazo de 24 horas al Juzgado de Familia para la emisión de las medidas de protección a que hubiere lugar. Si de los hechos se desprende la presunta comisión de un delito también se pondrá en conocimiento de la Fiscalía Penal de ser el caso», el artículo 28.2 es una regla redundante del artículo 28.1, pero agrega un mandato: poner en conocimiento del Juzgado de Familia en caso de feminicidio y tentativa de feminicidio a fin de beneficiarias de las medidas de protección o cautelares.
Debe entenderse que este mandato opera cuando la víctima es niña, pues si fuera adulta el caso será de conocimiento del Fiscal Penal, como se ve. La regulación de una investigación -en que el Fiscal de Familia dirigía «jurídicamente» a la policía- cuya finalidad se orientaba a la detección de fuentes de prueba suficientes para instar de un juez la apertura de un proceso contra persona concreta, coadyuvante en algunos casos de la labor del Fiscal Penal, no existe más; felizmente no se le pudo quitar su atribución constitucional de conducir desde un inicio la investigación y ejercitar la acción si el caso lo requiere, cuando el agresor ya sea en un contexto intrafamiliar o extra familiar, sea un adolescente.
Pero donde mayores novedades anunció el Reglamento, es la participación del Fiscal de Familia en el proceso especial. Los tajantes términos del artículo 32, parece sugerir que el Fiscal está habilitado para intervenir en el proceso especial, sino fuera porque esta regla está situada en el capítulo correspondiente al proceso de tutela y protección, podría pensarse que el Fiscal de Familia participa en el séquito de la denuncia penal, en la evaluación y resolución de la emisión de las medidas de protección, en las diligencias preliminares de la investigación penal, en la formalización de la investigación preparatoria, en el juicio; que es todo lo que comprende el proceso especial; pero no, la participación del Fiscal de Familia es únicamente en la audiencia de otorgamiento de medidas de protección -social- y cautelares, donde claro está, no tiene mayor rol protagónico que la de apelar la decisión del juzgado si esta le es adversa a los intereses del niño, niña o adolescente, en lo demás, su participación es decorativa, innocua, digo innocua, porque en el desarrollo de la audiencia oral, el Juez de Familia a lo sumo puede ordenar la actuación de pruebas de oficio, en donde no tiene cabida la opinión del Fiscal de Familia a más de una mera sugerencia, en la audiencia puede entrevistarse a la persona denunciada si es que éste concurre, la entrevista evidentemente la realiza el Juez no el Fiscal, entonces no cabe que el Fiscal intervenga, aún más, podría ocurrir que el denunciado no concurra a la audiencia programada e inclusive que ninguna de las partes concurra a la audiencia, con todo, el Juzgado de Familia puede realizar la audiencia (artículo 35.1 del Reglamento); en tales situaciones, ¿qué caso tiene que el Fiscal participe de dicho acto? si la audiencia es aquel acto donde la autoridad oye a quien acude a ella ¿cómo se hace una audiencia sin la concurrencia de las partes? son interrogantes que le corresponde responder al legislador, porque lo que en la práctica se constata es un dispendio abrumador de recursos humanos y logísticos.
a. Intervención del Fiscal en relación con adolescentes infractores
Especial atención merece el tópico que acabo de subrayar, pues los niños, niñas y adolescentes, no solo pueden ser víctimas, también pueden ser victimarios. Hablemos de los “victimarios”, niños -en los términos de la Convención sobre los Derechos del Niño- menores de 18 años, cuyas acciones de ser mayores de edad, serían constitutivos de faltas y/o delitos. Como las faltas contra la persona, contra el patrimonio, contra las buenas costumbres, contra la tranquilidad pública o delitos como: homicidio, parricidio, feminicidio, sicariato, aborto, lesiones, violación de la libertad sexual, hurto, robo, etc. aclaro, sus víctimas pueden ser indistintamente otros niños o niñas y/o adultos, en tales circunstancias, desde el ámbito penal, sin ninguna duda, están exentos de responsabilidad, pero, aun cuando en el Perú, solo después de los 18 años puede un individuo ser procesado por los estatutos del Código Penal y Procesal Penal; se ha legislado la posibilidad de procesar a los menores de 18 años por actos infractores con revestimiento penal, consecuentemente en la criminología de menores es frecuente considerar a esta franja etaria bajo la denominación de “delincuencia juvenil”.
Pues bien, en orden a la configuración técnico- legislativa de niños infractores o como suele llamarse ahora, “adolescentes en conflicto con la ley penal”, en el ámbito de la Ley 30364 se requiere el otorgamiento de medidas de protección -cuando la víctima es niña o mujer-, independientemente de la investigación y su procesamiento especial, suelen presentarse las siguientes situaciones:
a) Que un niño o niña, de tan solo siete, ocho, nueve, más o menos de años, antes de los 14 años, haya realizado una conducta penalmente reprochable si fuera adulto, y, que ello haya sido denunciado a la espera de medidas de protección para la víctima.
b) Que un niño o niña, mayor de 14 años y menor de 18 haya realizado una conducta penalmente reprochable o haya sido partícipe en ella, en agravio de una niña o mujer.
c) En las situaciones antes dichas, surge la interrogante ¿debe en todos los casos iniciarse el proceso especial de investigación con el consiguiente otorgamiento de medidas de protección para la víctima?
Nuestros legisladores han querido que en el Perú la respuesta al conflicto social nacido de la conducta de un niño, niña o adolescente esté en un código, que las disposiciones normativas del código se redacten en el marco de la Convención sobre los Derechos del Niño y de los demás convenios internacionales ratificados por el Perú; esto significa que la medida de la actuación legal para la jurisdicción penal de niños, niñas y adolescentes, tanto en el ámbito legislativo como jurisdiccional, está dado por los principios y reglas de la Convención y de su jurisprudencia, por eso es que debemos tener siempre presentes los Principios convencionales que inspiran la ley y que hacen del conjunto de sus normas una Legislación distinta para una Jurisdicción diferente; aunque ello no significa que no se tenga que echar mano de aquellos principios y normas generales del derecho penal de adultos más favorables a los fines del Código de los Niños y Adolescentes.
Con el preámbulo antedicho, para responder la interrogante frente a la primera de las situaciones anotadas, a pesar de que el Código de los Niños y Adolescentes prescriba que: “el niño o adolescente infractor menor de catorce (14) años, será pasible de medidas de protección…” debe considerarse, en todos los casos, la hipótesis normativa del artículo 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño, esta disposición normativa, define la necesidad de la intervención estatal cuando un niño ha infringido la ley penal; el enunciado normativo aludido también establece, para todo procedimiento o proceso de infracción a la ley penal en el que se vea involucrado un niño, sea como sospechoso, acusado o declarado culpable, una finalidad intermedia en pos de alcanzar otra definitiva.
La finalidad intermedia de la intervención estatal, respecto del niño, niña o adolescente de quien se alegue, o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido leyes penales, claramente es fortalecer en éste, el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros; la finalidad última es que éste niño, niña o adolescente asuma una función constructiva en la sociedad, En este orden, todos los enunciados normativos en materia de justicia penal juvenil tanto de la Convención como los de la jurisdicción interna de cada Estado parte, sirven y si no, deben servir, a la finalidad última, asignándosele a cada Estado parte, un papel promotor en la reintegración del niño en la sociedad; así, el propósito de la intervención estatal indiscutiblemente no solo es jurídico sino fundamentalmente político. Pero, evidentemente no todo niño sospechoso, acusado o culpable de haber infringido las leyes penales debe ser objeto de un procesamiento; al decir de la Convención, cada Estado parte debe establecer una edad mínima, antes de la cual se presume que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales, lo que implica que antes de la edad mínima ningún niño debe ser objeto o parte en un proceso que tenga como objetivo determinar su responsabilidad en el hecho infractor.
En nuestro país, a pesar de que la Convención prescribe que los estados partes deben establecer una edad mínima y la presunción legal de que antes de ella este grupo etario no tiene capacidad para infringir las leyes penales; no se ha legislado tal límite. En la legislación especial del Perú [art. 184 del Código de los Niños y Adolescentes], contraria a la regulación Convencional, se admite la posibilidad de que un niño aun cuando tenga tres, cuatro o cinco años de edad pueda infringir la ley penal, no se ha definido una edad mínima por debajo de la cual se presuma que el niño no tiene capacidad para infringir la ley penal; lo que se ha hecho es diferenciar entre niños infractores mayores de catorce años y menores de catorce años, para definir que los primeros son pasibles de medidas socio-educativás y los segundos de medidas de protección; por tanto, cabe la posibilidad de iniciar un procedimiento de investigación bajo la sospecha de que un niño infringió la ley penal y eventualmente acusarlo y encontrarlo culpable, aunque éste tenga tres, cuatro, cinco u once, doce y trece años de edad.
En el contexto normativo de la Convención, es patente que la regulación normativa de nuestra legislación especial, al no fijar una edad mínima del niño, a partir del cual pueda presumirse de éstos la capacidad o incapacidad para infringir las leyes penales, resulta ser lesiva de la Convención y evidencia el incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Carta por parte del Perú; sabiendo esto ¿debemos procesar a todo niño por infracción a la Ley penal aunque sea solo para otorgarle medidas de protección? Si partimos del enunciado de que por debajo de una edad mínima “x” se presume que un niño no tiene capacidad para infringir las leyes penales, la respuesta no puede ser sino negativa, no se puede procesar a aquel niño que esté debajo de la edad mínima “x” aunque sea solo para otorgarle medidas de protección, ¿qué objeto tendría hacerlo? Si se presume que el niño no tiene capacidad para infringir la ley penal, porque decir que infringió la ley penal?, que es similar a decir es responsable de la comisión de tal o cual delito; más aún, acorde con los postulados de la Convención, el procesamiento penal de niños que han infringido la ley penal solo debe darse lugar cuando éstos se encuentren en el supuesto presumido de que tienen capacidad para infringir la ley penal, es decir cuando se encuentren por encima de la edad mínima; límite a partir del cual puede concebirse la sospecha de que el niño se ha desintegrado de la sociedad, que sus acciones, son conscientemente lesivas de los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y por tanto viene asumiendo una función destructiva en la sociedad; pero nada de todo esto puede presumirse de niños que se encuentren debajo de la edad límite, por lo tanto, toda disposición legal de la jurisdicción interna, que regule o establezca un proceso o procedimiento, sea cual fuere el motivo argüido, que contravenga la hipótesis normativa de la Convención, debe dejarse de aplicar.
En el Perú, ¿cuál debe ser la edad mínima para presumir que debajo de ella, el niño bajo sospecha de infracción no tiene capacidad para infringir la ley penal? Por una parte tenemos el enunciado normativo del artículo 1 del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes que clasifica a las personas menores de dieciocho años de edad en niños y adolescentes, es decir la persona es niño desde la concepción hasta cumplir los doce años de edad y adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho años de edad; por otra parte, el artículo 184 del mismo código clasifica entre infractores mayores y menores de catorce años de edad, para los unos se ha regulado la imposición de medidas socio-educativas y para los últimos medidas de protección; es fácil deducir que para uno y otro caso, debe en primer lugar establecerse la responsabilidad por el hecho denunciado, sino, no tendría por qué imponerse medidas socioeducativas o de protección, pero, si consideramos el objeto de las medidas socio-educativas que como dice el Art. 229 del Código de los Niños y Adolescentes es la rehabilitación del adolescente infractor, podemos concluir que el único proceso coherente con la finalidad intermedia y última fijada en la Convención para los niños que infrinjan la ley penal, es aquella en la que se procese a niños mayores de catorce años de edad, si esto es así, no quepa la menor duda que por debajo de catorce años debe presumirse que el niño o adolescente no tiene capacidad para infringir la ley penal, entonces, si no tiene capacidad para infringir la ley penal, ¿qué objeto tiene investigarlo como autor o cómplice de un acto infractor?; está claro que no resulta razonable iniciar ningún tipo de investigación aunque sea solo para otorgar medidas de protección, pues incluso para llegar a este resultado, en el contexto de la Ley, debe establecerse que el niño es responsable a título de autor o cómplice de la infracción y eso es precisamente lo que no se puede hacer según el propósito de la Convención, hacerlo, implicaría negar la presunción de que los niños no tiene capacidad para infringir la ley penal. En tal sentido el precepto del segundo párrafo del artículo 184 del Código de los Niños y Adolescentes, no tiene cabida en el plexo normativo de la Convención.
b. La apelación a cargo del fiscal y la opinión del niño
Ya está definido que el fiscal va a intervenir en toda audiencia en el que se vaya a discutir el otorgamiento de medidas de protección para el bienestar y seguridad del niño o niña o medidas de protección social para su recuperación integral y promoción de acceso a los servicios de asistencia y protección social públicos o privados, o, medidas cautelares. El reglamento le ha otorgado poder al fiscal para que en ella puede impugnar la decisión del juzgado si esta le es adversa a los intereses del niño o niña, esto que parece un tema procesal aparentemente secundario, resulta influyente, pues, cuantos se han ocupado del recurso de apelación, no ponen en duda que este sea el corolario, en nuestro caso, del derecho a la pluralidad de instancia para reclamar su revocación por el juez superior; pero ello no se concreta por el mero hecho de la apelación.
El recurso debe denunciar la existencia de errores de hecho o de derecho en la resolución; es decir la percepción equivocada de alguna situación debatida en el proceso o el desacierto en la aplicación del derecho frente al escenario contendido en los que pudo haber incurrido la judicatura de primera instancia. Poner en tela de juicio dichos errores, es la consecuencia de un proceso de análisis de la resolución judicial que a uno le produce agravio; por lo tanto, la apelación es un mecanismo impugnatorio que garantiza la vigencia del derecho a la pluralidad de instancia, previsto en el artículo 139.6 en relación con el derecho previsto en el artículo 139.20 de la Constitución, esto es, formular análisis y crítica de las resoluciones o sentencias judiciales. El niño evidentemente es profano en los tecnicismos anotados, aun así, la regla exige al fiscal que cuente con una opinión del niño o niña y la tome en cuenta. Siendo la apelación un acto jurídico procesal en la que se denuncia la anomalía del proceso de justificación interna y externa de la resolución judicial, no es razonable pedirle al niño o niña una opinión al respecto, aunque estuviera en condiciones de formarse su propio juicio, éstos no dejaran de ser simples pareceres; entonces la irrelevancia de su opinión resulta patente, pues en un recurso no se anotan los pareceres de las partes, sino, se denuncia la existencia de errores de hecho y de derecho de la resolución y ello exige análisis y crítica de racionalidad y razonabilidad de los argumentos con los que no se está de acuerdo, no opiniones profanas.
Toda esta nueva revulsión sin precedentes, digo sin precedentes porque no se había visto hasta ahora que un reglamento modificará la ley o que introdujera nuevas reglas no previstas en la ley reglamentada, propende a que el fiscal, antes de participar en la audiencia de otorgamiento de medidas de protección, tenga que imbuirse del caso, de los medios probatorios ofrecidos por las partes de los intereses del niño o niña, etc., solo así podría someter la argumentación del juez y el lenguaje utilizado, a un minucioso análisis textual y contextual del caso; entonces, la participación del fiscal no solo se va a producir en la audiencia, sino mucho antes que ella ocurra.
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