Cómo citar: Neves Mujica, Javier. Introducción al derecho del trabajo. Cuarta edición, Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 2018, pp. 54-55.
Intermediación y tercerización
La relación laboral ideal se constituye de modo directo entre dos sujetos: uno que ofrece un servicio personal y subordinado, llamado trabajador, y otro que lo utiliza y retribuye, llamado empleador. El ordenamiento laboral rechazaba tradicionalmente la presencia de terceros interpuestos en ese vínculo. No obstante, la legislación contemporánea ha venido admitiéndola, de modo cada vez más extendido, a través de dos figuras: la intermediación y la tercerización.
En la primera, regida por la Ley 27626 y su Reglamento, la empresa deudora le proporciona mano de obra a la acreedora y esta dirige la prestación. En la segunda, amparada en la Ley 29245, el Decreto Legislativo 1038 y el Reglamento de ambas, la empresa deudora se encarga de la ejecución de una fase completa del proceso productivo y se reserva la dirección de la prestación. Como esta no provee solo personal, debe contar con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, asumir las tareas por su cuenta y riesgo y responder por los resultados.
Sería, por tanto, en este esquema, un caso de intermediación aquel en el que una empresa usuaria contrata con otra de servicios la provisión de personal temporal que reemplace al titular cuyo vínculo se ha suspendido o que se ocupe de labores complementarias, como la limpieza o la seguridad, en empresas que no son de este giro, para lo que esta última destaca trabajadores en la primera, cuya dirección cotidiana estará a cargo de esta. De otro lado, el caso sería de tercerización si alguna actividad del ciclo productivo de una empresa principal, como la exploración en la actividad minera o petrolera o las instalaciones eléctricas o sanitarias en la construcción, se externalizara, asignándosela a otra, sin importar si dicha fase fue originalmente desarrollada por la primera empresa o no.
Como puede verse, en la intermediación habrá siempre desplazamiento de trabajadores de la empresa de servicios a la usuaria, pero en la tercerización no necesariamente, ya que los trabajadores de la contratista pueden desempeñar su labor en las instalaciones de esta o en las de la empresa principal. Cuando hubiera desplazamiento, tendríamos un rasgo atípico en la relación laboral: el lugar de trabajo no sería el establecimiento del empleador sino el de un tercero.
La preocupación central del ordenamiento laboral será, de un lado, que estas figuras se utilicen dentro de los estrictos márgenes legales, sancionando los excesos con la inscripción de los trabajadores de la empresa de servicios o la contratista en la planilla de la usuaria o principal, respectivamente, en aplicación del principio de la primacía de la realidad; y, del otro, que aquellas tengan patrimonio suficiente para responder por las obligaciones de los trabajadores y que, en caso contrario, estos puedan accionar ante las empresas usuarias o principales, por responsabilidad solidaria.
La Ley 27626, en el supuesto de la intermediación, tiene a los trabajadores de la empresa de servicios como de la usuaria, si se produce una infracción (artículo 5) y exige el otorgamiento de una fianza e impone la responsabilidad solidaria cuando esta resulta insuficiente (artículos 24 y 25). Asimismo, la Ley 29245, en el supuesto de la tercerización con desplazamiento de personal, considera a los trabajadores de la empresa contratista como de la principal, frente a una desnaturalización (artículo 5) e instituye la responsabilidad solidaria, aunque con importantes limitaciones (artículo 9 y artículos 3 y 4 del Decreto Legislativo 1038).
Al final, los trabajadores de intermediación y tercerización hacen demandas y terminan en planilla de las empresas contratantes de sus servicios. Además, la consiguiente indemnización y nivelación salarial afecta enormemente a las empresa; más aún, que muchas veces no se trata de sólo un caso sino decenas de trabajadores.