Cómo citar: Baytelman Aronowsky, Andres y Duce Jaime, Mauricio. Litigación penal. Juicio oral y prueba. Primera edición, Chile: Imprenta Salesianos, 2004, pp. 81-88.
Herramientas para ejecutar un examen directo (tipos de preguntas)
Tal como los carpinteros cuentan con una herramienta central cuando desean introducir un clavo en una madera (el martillo en sus diversas versiones), los abogados litigantes disponen esencialmente de una herramienta para obtener la información de los testigos en juicio: las preguntas.
En esta sección nos referiremos a los distintos tipos de preguntas que un litigante puede utilizar en la ejecución del examen directo y de las estrategias centrales en la elección de los tipos de preguntas a utilizar.
a) El testigo es el protagonista en el examen directo
Un punto previo que es necesario clarificar antes de entrar al análisis detallado de las preguntas que se pueden formular en el examen directo tiene que ver con recordar el objetivo estratégico central de esta actividad en juicio. El examen directo pretende acreditar proposiciones fácticas, poner en el lenguaje de la prueba la teoría del caso del litigante. Por ello, un primer consejo en esta materia es que el abogado que realiza el examen directo debe abstenerse de ser el protagonista del mismo, dejando que el testigo cumpla su rol probatorio a cabalidad. Mientras más ocurra que lo que se instala en la mente del juzgador es la imagen del testigo declarando en lugar de la imagen del abogado haciendo preguntas, tanto mejor habremos ejecutado el examen directo. Si, por el contrario, la memoria del tribunal recuerda más al abogado que al testigo, esto puede terminar siendo un problema.
Veamos un ejemplo que nos ayude a entender mejor este punto. El siguiente es un trozo de un examen directo:
P: Sr. Pérez, ¿vio usted al Sr. “Cara de Perro” el día de los hechos?
R: Sí.
P: ¿Lo vio entrar en la casa?
R: Sí.
P: ¿Podría decirle al tribunal por dónde vio al “Cara de Perro” entrar en la casa?
R: Saltó la pandereta del jardín.
P: Sr. Pérez, al momento en que usted lo vio saltar la pandereta, ¿pudo observar si el “Cara de Perro” llevaba algo consigo en alguna de sus manos?
R: Sí, llevaba un arma en su mano derecha.
P: En su mano derecha llevaba un arma, ¿se trataba de un arma de fuego o de otro tipo de arma?
R: Era un revólver.
P: El revólver que usted vio llevaba el Sr. “Cara de Perro” al momento de saltar la pandereta, ¿tenía alguna característica especial?
R: Sí, la tenía.
P: Bien, descríbanos el arma…
En el ejemplo, parece que mucha de la información proviene más del abogado que del testigo, que el aporte de este último es pobre y que es más bien el abogado quien ha construido el relato de hechos sobre la base de preguntas que incorporan buena parte de la información relevante que debiera haber entregado el testigo. Si los jueces adquieren la impresión de que el testigo es un monigote sobrepreparado y que solo está en condiciones de responder con monosílabos o sobre la base de información ya aportada por el propio abogado, ello tiene costos de credibilidad muy importantes.
Es necesario reiterar en este punto un aspecto básico y central de la lógica de los juicios orales: los abogados no son prueba y sus opiniones y expresiones en principio son irrelevantes en tanto tal. En consecuencia, la información que el tribunal debe valorar para decidir el caso debe necesariamente emanar de los testigos (u otras fuentes de información según sea el caso). Si el tribunal cree que el testigo no está haciendo más que repetir lo que el abogado dice y le resta credibilidad por esa vía al testigo, entonces nos quedamos sin prueba para las proposiciones fácticas en cuestión.
Un examen directo persuasivo depende en gran medida de que las preguntas formuladas se adecuen a los objetivos que se desea alcanzar. Existen diversos tipos de preguntas y se deben emplear dependiendo del objetivo específico que con ellas se persiga y de las circunstancias y características concretas del caso y de nuestro testigo. En general, un examen directo efectivo integrará estos diversos tipos de preguntas. Veamos entonces las alternativas de que dispone un litigante para formular sus preguntas en el examen directo.
b) Tipos de preguntas
Existen cuatro tipos de pregunta que nos interesa describir en esta sección. Luego, en el Capítulo V destinado al análisis de las objeciones en juicio, tendremos oportunidad de analizar con más detalle algunos problemas que pueden existir con la admisibilidad de estas. Por ahora, nos centraremos en describir los tipos de preguntas y analizar sus ventajas y desventajas en diversos escenarios de litigación.
Preguntas abiertas
Las preguntas abiertas son probablemente la principal herramienta en un examen directo y tienen como fin invitar al testigo a formular la respuesta en sus propias palabras. Estas preguntas típicamente siguen el siguiente tenor:
¿Qué hizo el día 14 de agosto?
¿Qué sucedió después que entró en la casa?
¿Qué hizo luego?
¿En qué consiste una vasectomía?
En todos estos ejemplos se introduce al testigo una pregunta general a partir de la cual este tiene amplia libertad para expresarse con sus propias palabras, sin que el abogado limite, restrinja o sugiera ciertas palabras para la declaración.
La gran ventaja de las preguntas abiertas es que ellas tienen el efecto de elevar la credibilidad del testigo, es decir, potencialmente son mejores para generar y fortalecer su credibilidad. Esto se produce como consecuencia natural del hecho que dejan al testigo explicarse en sus propias palabras y le permiten al juzgador evaluar el grado de conocimiento que tiene de los hechos. Nada mejor para la credibilidad de un testigo, y de nuestra propia teoría del caso, que un relato sólido y consistente que emana de un testigo que no requiere ser llevado de la mano para contar cómo ocurrieron los hechos que él supuestamente presenció.
Sin embargo, la contracara de las preguntas abiertas es que los relatos que genera el testigo pueden no aportar todos los detalles que el abogado necesita extraer del testigo, o bien incluir detalles sobreabundantes o de escaso interés. Esto es particularmente cierto en el caso de testigos hostiles, de aquellos poco locuaces o de quienes lo son en exceso. Entonces, mientras este tipo de preguntas hacen ganar al testigo en credibilidad, tienen la gran desventaja de hacer perder al abogado el control en la producción de información. Por ejemplo, cuando el testigo reponde una pura generalidad y luego guarda silencio; o bien, cuando le hicimos una pregunta abierta al testigo a partir de la cual comenzó una verborrea de detalles insignificantes que no tienen ninguna relevancia para el caso.
En los casos en que el testigo tiene problemas para focalizar su relato en los aspectos relevantes, la cantidad de información sin valor que incorpora distrae de lo relevante y potencialmente puede afectar la valoración que el tribunal haga de él, o la captura y comprensión por parte de los jueces de la información que realmente importa. Un ejemplo para ilustrar el punto.
P: ¿Nos podría contar acerca de su relación con la acusada?
R: Bueno, yo soy vecina de la acusada hace como 45 años, siempre hemos sido buenas amigas, ella me contaba que su esposo siempre llegaba tarde y que le iba muy bien en la oficina y que cuando se ganara el Loto iban a ir a Cuba, siempre y cuando no ocurriera ningún inconveniente, porque usted sabe que siempre que se planifican esas vacaciones con mucha anticipación, déjeme contarle lo que me pasó en mis últimas vacaciones, de hecho mi familia arrendó una casa en la playa, aunque fue la última vez que hicimos eso, porque los arriendos en la playa han subido tanto, y entonces ahora tenemos que veranear en camping, aunque a los niños les carga, ya no sé que hacer con los niños que en estos días respetan cada vez menos a los padres…
La testigo cuenta con información relevante acerca de la persona acusada, tienen muchos años de ser vecinas y, además, da cuenta de que conversaban asuntos personales. Sin embargo, dicha información es entregada en un mar de cuestiones o comentarios irrelevantes para el juicio que distraen al juzgador de aquellos puntos que efectivamente interesaba dejar claro en su mente (que, a estas alturas, ya ni siquiera sabemos cuáles son).
Lo mismo ocurre cuando ciertos testigos declaran con una “agenda” de ideas o principios que ellos quieren señalar públicamente, no obstante, no vincularse con el relato que están llamados a contar. También resultan problemáticas este tipo de situaciones para nuestro objetivo de fijar ideas claras y precisas acerca de nuestra teoría del caso en la mente del juzgador.
P: ¿Nos podría contar acerca de la relación de su hermana con su marido?
R: Mire, la relación era pésima. Esta es la situación típica de los hombres que golpean a sus mujeres, nosotras las muy miserables nos desvivimos por ellos, tenemos que soportarles todas sus cosas y tener todo listo, los niños durmiendo…
Lo mismo aquí: la evidencia relevante y las ventajas que pudieron haber aportado a la credibilidad de la pregunta abierta, se diluyen en medio del tedio, la confusión o eventualmente del prejuicio que la declaración de principios pueda generar en el juzgador acerca de la credibilidad del testimonio.
En estos casos, será inevitable mantener al testigo bajo control, lo cual se logra cerrando las preguntas, o interrumpiendo cortésmente al testigo con preguntas de seguimiento:
P: ¿Nos podría contar acerca de la relación de su hermana con su marido?
R: Mire, la relación era pésima. Esta es la situación típica de los hombres que golpean a sus mujeres…
P: Permítame interrumpirla, señora testigo, ¿en qué sentido dice usted que era pésima la relación?
R: Bueno, discutían con frecuencia, a gritos, delante de los niños, se insultaban y, como le digo, él le pegaba… y eso le estaba diciendo, que esto es típico cuando los hombres le pegan a las mujeres…
P: Señora testigo, si me permite… Cuando usted dice que él le pegaba, ¿cómo sabe eso?
R: Bueno, porque yo misma lo vi varias veces, y además ella llegaba llorando a mi casa casi todos los días diciéndome que él le había pegado… porque siempre que los hombres le pegan a las mujeres…
P: Señora testigo, me gustaría que tratáramos de focalizar nuestra conversación en la relación entre estas dos personas, y no en general entre todos los hombres y todas las mujeres… ¿cuántas veces vio al acusado pegarle a su mujer?
En este caso las preguntas cerradas de seguimiento van focalizando al testigo, a la vez que le impiden extenderse en la información irrelevante o en su propia agenda ideológica.
Preguntas cerradas
Las preguntas cerradas son otro grupo de preguntas admisibles y útiles en el examen directo. Su propósito es invitar al testigo a escoger una de entre varias respuestas posibles y, por lo mismo, focalizan la declaración del testigo en aspectos específicos del relato. No sugieren al testigo una respuesta deseada, pero tampoco permiten el desarrollo de un relato abierto acerca del caso en los términos propios del testigo. Estas preguntas exigen que el testigo suministre una respuesta específica. A continuación, se muestran algunos ejemplos de preguntas cerradas:
P: ¿Qué marca es su auto?
R: Subaru.
P: ¿De qué color era su pelo?
R: Negro.
P: ¿Cuál es el nombre de su hermana?
R: María.
Como se puede apreciar en cada uno de los ejemplos, la pregunta cerrada exige una respuesta específica de parte del testigo: una marca, un color, un nombre. No se trata de una pregunta sugestiva, pues la marca, color o nombre no son sugeridos por la pregunta. El testigo tiene todas las marcas, colores y nombres disponibles en su respuesta, pero la pregunta le pide al testigo optar por una de ellas. En ese sentido, la pregunta cerrada le sigue entregando al testigo plena libertad de respuesta, pero dentro de un entorno de información acotado.
Hay que diferenciar claramente entre las preguntas cerradas y aquellas que son sugestivas, pues estas últimas están por regla general prohibidas por el Código en el examen directo, según veremos más adelante. Es necesario remarcar la diferencia nuevamente: la pregunta cerrada no sugiere al testigo la respuesta deseada, sino que deja abierta la opción, por limitada que esta sea. Un típico ejemplo de pregunta sugestiva sería la formula que actualmente se utiliza para la absolución de posiciones en nuestros procedimientos civiles:
“Para que diga cómo es efectivo que la difunta tenía una mala relación con su marido.”
Como se puede apreciar, esta pregunta va mucho más allá de ser una pregunta cerrada. La pregunta contiene su propia respuesta (“la difunta tenía una mala relación con su marido”).
Las preguntas cerradas presentan las ventajas y desventajas inversas de las preguntas abiertas. La principal ventaja de las preguntas cerradas es el control que le entregan al litigante, en términos de poder obtener del testigo toda la información que este posee, y solo la información relevante. Otra virtud asociada a la anterior es que las preguntas cerradas permiten un impacto directo sobre puntos específicos. Finalmente, las preguntas cerradas también pueden ser empleadas para refrescar la memoria y para interrogar a testigos poco aptos, como aquellos que son muy jóvenes, tímidos o los que se confunden con preguntas abiertas.
La desventaja de las preguntas cerradas es la fortaleza de las abiertas: eventual impacto en credibilidad. En la medida que las preguntas cerradas no permitan o dificulten al tribunal formarse una opinión acerca de cuánto sabe realmente el testigo, su credibilidad puede verse dañada.
Como hemos dicho anteriormente, un buen examen directo integra con frecuencia tanto preguntas abiertas como cerradas, de manera que las ventajas de ambas se potencien y las desventajas se minimicen: le pregunto cerradamente para que vaya sobre la información específica, pero luego le pido narraciones abiertas para que el tribunal obtenga del propio testigo relatos que den cuenta de que presenció genuinamente los hechos; y así en infinitas combinaciones.
Introducciones y transiciones
Con frecuencia, especialmente cuando estamos cambiando de tema, resulta útil encabezar nuestras preguntas con una formulación que permita a los testigos y al juzgador situarse en el contexto en el cual se va a desarrollar el examen directo, facilitando la comprensión de la información que se espera del testigo. Se trata de encabezados que incorporan información de contexto para ubicar al testigo en su respuesta o para introducir un tema nuevo en el relato.
P: Sr. Salvatierra, ahora voy a preguntarle acerca de sus relaciones con el acusado, específicamente acerca de su relación profesional…
Como se observa en el ejemplo, se trata de introducir y hacer transitar al testigo desde el tema que se venía discutiendo, hacia un tema nuevo. Este encabezado incorpora cierta información en la pregunta (usted tenía una relación profesional con el acusado), lo cual podría ser estimado sugestivo. Pero, en la medida en que lo hace con el único propósito de permitirle al testigo comprender con mayor claridad “para dónde va la cosa”, no debiera presentar problemas de admisibilidad.
Debemos tener presente que, para muchos testigos, su presencia en el juicio será una experiencia única y en muchas ocasiones intimidante. En este escenario, queremos evitar que el testigo, por nerviosismo, inhibición o intimidación con el ambiente, no entienda lo que realmente preguntamos o no conteste lo que realmente sabe. Las preguntas de introducción y transición constituyen herramientas del litigante para enfrentar este tipo de situaciones.
Preguntas sugestivas
Ya hemos mencionado algo sobre esto, y lo seguiremos examinando con más detalle a propósito del contraexamen y de las objeciones. Las preguntas sugestivas están prohibidas por nuestro Código Procesal Penal en el examen directo. Sin perjuicio de esto, nos interesa destacar algunas cuestiones básicas que es necesario tener presentes a esta altura.
¿Qué son las preguntas sugestivas? Son aquellas que incorporan su propia respuesta. Es decir, la respuesta a ellas está contenida en la propia formulación de la pregunta. Son, pues, las preguntas más cerradas de todas, ya que solo permiten al testigo confirmar o negar su contenido. Si se quiere, en la pregunta sugestiva quien realmente está declarando es el abogado, en su pregunta. Es el abogado el que está poniendo las palabras de la respuesta en la boca del testigo. Estas preguntas suelen estar prohibidas por regla general en el examen directo. Veamos un par de ejemplos de este tipo de preguntas:
¿Sintió olor a gas cuando entró a la casa? (“había olor, y era a gas”)
¿Tenía el acusado un cuchillo en la mano? (“el acusado tenía un cuchillo y ese cuchillo estaba en su mano”).
En el primer caso, si es parte del testimonio “genuino” del testigo el hecho de que había olor a gas, entonces el tribunal querrá que uno le pregunte si notó algo extraño, si algo le llamó la atención o –como máximo– si había algún olor en particular. Si el testigo en verdad tiene este recuerdo en su memoria, entonces cualquiera de estas preguntas debiera bastarle. En cambio, la pregunta sugestiva parece “soplarle” al testigo una cierta respuesta, cuestión que no resulta admisible en el examen directo. Lo mismo en el segundo ejemplo: si es parte de la memoria del testigo que la persona a la que vio tenía un cuchillo en la mano, entonces queremos oírlo de él y no llenarnos de sospechas de que dicha afirmación no proviene de un recuerdo más lejano que la preparación que hizo el abogado del testigo la tarde anterior al juicio. Las preguntas sugestivas, entonces, están por regla general prohibidas en el examen directo y el abogado debe tenerlo presente porque la contraparte podrá objetarlos. La situación de este tipo de preguntas es completamente distinta en el contraexamen, como se verá en su momento.
Adicionalmente a la cuestión de admisibilidad, desde el punto de vista estratégico la pregunta sugestiva (aún cuando no fueran prohibidas o mi contraparte no las objetara) maximiza los problemas de la pregunta cerrada: deteriora la credibilidad del testigo.
c) El examen directo como una combinación de preguntas
En esta maraña de preguntas, opciones estratégicas, ventajas y desventajas, surge la pregunta básica para el litigante: ¿cómo conviene organizar el examen directo desde el punto de vista de las preguntas?
La forma común en que se prepara un examen directo es la combinación de preguntas abiertas y cerradas, y el uso de preguntas de introducción y transición. Lo normal será iniciar los relatos con preguntas abiertas que permitan al testigo hablar sobre los hechos que conoce. A partir de este relato inicial se utilizarán preguntas cerradas de seguimiento o para enfatizar aspectos específicos. Veamos un ejemplo de combinación:
P: Señor Corrales, déjeme ahora centrar su atención en el día en que ocurrieron los hechos (transición) ¿Qué sucedió esa mañana? (pregunta abierta).
R: Bueno, yo me había levantado muy temprano porque había decidido ir a ver a mi amiga Clara… lo que pasa es que ella se acababa de separar y estaba muy deprimida, por eso yo le dije que yo me ofrecía para ir a hacerle compañía, porque yo soy así, siempre al lado de mis amigas, porque yo también me separé hace poco… bueno, entonces llegué a la casa de Clara y de inmediato como que empecé a sentir que algo estaba mal, porque cuando abrí la puerta del jardín salió corriendo un gato negro, y a mí una vez una persona que entiende de estas cosas me dijo que los gatos negros que aparecían repentinamente predecían desgracias… así que cuando entré vi a Clara tirada en el suelo y al señor Gutiérrez (el acusado) que estaba sentado a su lado, llorando…
P: Permítame interrumpirlo aquí un momento, ¿notó alguna otra cosa particular cuando entró a la casa? (cerrada).
R: Bueno, había un olor terrible. Y entonces después de ver al gato…
P: Señor Corrales, perdone que lo interrumpa de nuevo… ¿pudo identificar de qué olor se trataba? (cerrada).
R: Había olor como a quemado y como olor a gas. Apenas se podía respirar allí adentro.
P: Cuando usted dice que sintió olor “como a gas”, ¿quiere decir que tuvo dudas en ese momento de si era efectivamente a gas? (sugestiva, pero admisible según explicaremos en el capítulo V).
R: No, no tuve ninguna duda, era olor a gas. Era inaguantable.
P: ¿Y entonces qué pasó? (abierta).
R: Bueno, entonces fui a la pieza de Clarita, y ahí vi al acusado, el señor Gutiérrez, que estaba llorando al lado del cuerpo de ella, que estaba tirado en el suelo…
A partir de una pregunta abierta, entonces, quedan de manifiesto detalles relevantes que permiten hacer un seguimiento dirigido a la proposición fáctica principal, por ejemplo, en nuestro caso, que Clara había muerto producto del gas y que el acusado, aun a riesgo de su propia salud, la estaba llorando a su lado (pensando ya en el alegato de clausura… “Esa no es –señores jueces– la clase de cortesías que suele ofrecer un homicida a sus víctimas…”).
Las posibilidades de combinación son múltiples. Lo que queremos destacar es la idea de que un examen directo efectivo normalmente utilizará todo el arsenal de preguntas admisibles. La intensidad en el uso de una u otra pregunta (abiertas o cerradas) normalmente dependerá del tipo de testigo que tenga enfrente. Esta evaluación solo surge como consecuencia de una adecuada preparación del testigo. Para esto, debemos reunirnos con el testigo antes del juicio, repasar con él los hechos que conoce, ensayar el tipo de preguntas que podrían formulársele en la audiencia, escuchar sus respuestas, anticipar el contraexamen. Sin una preparación de este tipo, resulta bastante difícil tener una evaluación certera de la forma en que resulta más conveniente estructurar el examen para este testigo en particular.
Excelente.