Cómo citar: Baytelman Aronowsky, Andres y Duce Jaime, Mauricio. Litigación penal. Juicio oral y prueba. Primera edición, Chile: Imprenta Salesianos, 2004, pp. 115-121.

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1. Formas de encarar el contraexamen

1.1. Entorno de condiciones y falta de credibilidad

El arte de litigar es el arte de construir entornos de condiciones. Esto es particularmente cierto cuando se trata de desacreditar al testigo o su testimonio. El mensaje subyacente –el argumento que debemos estar en condiciones de ofrecer persuasivamente en el alegato final– es que, dado ese entorno de condiciones, es razonable creer que el testigo pueda estar mintiendo, o bien que no es razonable creer que las cosas hayan ocurrido como este dice que ocurrieron.

Para eso, tenemos que construir dicho entorno de condiciones en el contraexamen. El arte de construir el entorno de condiciones es el arte de desagregar, y de desagregar hechos (por oposición a calificaciones). Las condiciones que hacen a la dificultad del testigo para ofrecer un testimonio creíble, deben ser desagregadas tanto como sea posible. Aquí cobra particular importancia la diferencia entre simplemente “nombrar” un tema, o realmente “explotarlo”. Los abogados suelen tomar en el contraexamen la actitud de un check-list: han logrado identificar una serie de líneas de contraexamen –por ejemplo, un conjunto de elementos problemáticos para la credibilidad del testigo– y despachan cada uno de ellos con una preguntita o dos, que por lo general piden al testigo las conclusiones más que las condiciones fácticas que llevan a ellas; hecho eso, marcan el check-list y siguen adelante. Típicamente, por ejemplo:

P: Señora Kiev, su relación con su marido no era buena, ¿no es así?

R: Bueno, no, no era muy buena.

Y vamos a otro tema…

Cuando trabajamos con calificaciones o conclusiones como “no era muy buena”, por lo general no podemos estar seguros de que el juzgador entienda lo mismo que tenemos nosotros en mente. En esa medida, dejamos entregado nuestro punto a la fortuna de que así sea, de que el tribunal sea suficientemente inteligente, ingenioso, diligente, atento y diestro, para ver lo que no le hemos mostrado explícitamente. Esperamos que el tribunal comparta nuestros prejuicios, y todo lo demás que hace nuestra comprensión de la expresión “no era muy buena”.

Recuerden además que nuestra idea acerca de la relación de los Kiev cuenta con un conjunto de información obtenida a través de meses de investigación, nada de lo cual está en la mente del tribunal. Así, en el ejemplo no sabemos si por “no muy buena” el tribunal entiende golpes físicos, desencuentro sexual o simple falta de mimos a la hora del té; no sabemos si del hecho de que la relación entre ellos haya sido “no muy buena” el tribunal sigue que la señora Kiev le guardaba tanto rencor a su marido que sería capaz de inducir a Ana a declarar falsamente en contra de su padre y de perjurar ella misma en el tribunal, o si simplemente hay muchas parejas que tienen una relación “no muy buena”, y no por ello es posible deducir este tipo de cosas.

Por último, el formato de preguntar por conclusiones o calificaciones no nos deja en buen pie para la argumentación en el alegato final: le abre toda la puerta a la contraparte para relativizar nuestra interpretación de la expresión “no muy buena”; así, el fiscal dirá: “…la defensa pretende que la señora Kiev está mintiendo porque, en sus propias palabras, la relación entre ella y su marido “no era muy buena”; de ahí la defensa deduce las cosas más increíbles…, pero si le hubieran preguntado a la señora Kiev lo que quiso decir con eso –cosa que no escuché al defensor hacer– hay un millón de cosas que nos podría haber dicho, así como prácticamente cualquier matrimonio nos podría dar una versión diferente acerca de sus propias épocas de tener con su pareja una relación “no muy buena”… el defensor pretende que todos adoptemos la interpretación que más conviene a su caso, pero, ¿qué razones hay para adoptar esa en particular y no cualquiera otra…?”.

Transformemos esa misma pregunta, en cambio, al formato de construir entorno de condiciones:

P: Señora Kiev, usted y su marido peleaban con frecuencia, ¿no es así?

R: Bueno, no con tanta frecuencia…

P: Ana declaró que aproximadamente dos o tres veces a la semana había entre usted y su marido una pelea… ¿es eso correcto, digamos, en promedio?

R: Sí.

P: Y esas peleas eran a gritos entre usted y su marido…

R: O sea, por supuesto que a veces levantábamos la voz, pero no siempre…

P: Pero de hecho, en doce ocasiones nada más el último año, fue la policía a su casa producto de denuncias de vecinos por ruidos molestos…

R: No sabría decirle exactamente cuántas veces fueron, pero sí, vino la policía varias veces…

P: De manera que los gritos entre usted y su marido podían ser oídos incluso desde las casas vecinas…

R: Supongo…

P: Y algunas de las cosas que su marido le gritaba, voy a citar textualmente, por favor corríjame si no estoy en lo correcto, eran que usted era “una puta barata”, que era una “arpía miserable”, y que era “estúpida como un perro recién nacido”… ¿le son familiares estas expresiones, señora Kiev?

R: Sí, me decía todas esas cosas…

P: Y muchas veces estas peleas incluían también agresiones físicas, ¿no?

R: A veces…

P: De hecho, en tres ocasiones usted realizó denuncias en contra de su marido por golpes recibidos de parte él… ¿no es así?

R: Sí.

P: ¿Y esos golpes eran con puño cerrado?

R: Sí. P: ¿En la cara? 186187

R: En la cara, en los brazos, donde fuera que cayera…

P: De hecho, una vez la tuvieron que enyesar un mes entero porque le rompió un brazo, ¿no es verdad?

R: Sí, es cierto.

P: Ahora, usted por su parte, una vez le rompió un florero de vidrio en la cabeza, ¿no es así?

R: Sí.

P: Y le produjo una herida en la cabeza que requirió 42 puntos…

R: No sé cuántos puntos fueron…

P: Pero si recuerda que lo hayan llevado de urgencia al hospital… R: Sí…

Ahora tenemos un entorno de condiciones con qué trabajar, de manera que no estamos entregando al simple arbitrio de la imaginación judicial el significado de la expresión “no muy buena”; ahora todos sabemos –jueces incluidos– en qué se traduce concretamente dicha expresión.

Esta forma de contraexaminar –acaso la más común– consiste entonces en construir el entorno de condiciones fácticas que nos pongan en condiciones de argumentar cómodamente en el alegato final.

Como se recordará, en el capítulo acerca de la teoría del caso hacíamos referencia a una serie de elementos que hacían a un relato creíble. Revisemos como juegan algunos de estos elementos.

a) Coherencia interna

En ocasiones, para evidenciar la incoherencia interna solo bastará hacer que el testigo repita ligadamente en el contraexamen trozos de su historia que en el examen directo se encontraban intercala-dos por otros aspectos del relato. En otras ocasiones, el testigo deberá ser confrontado con declaraciones previas inconsistentes, o con elementos de prueba material que hacen perder coherencia a su testimonio.

Revisemos a la luz de esto el ejemplo de la familia Kiev: la madre de Ana acaba de pasar por el examen directo, y en él declaró cuán trágico había sido para Ana haber sido abusada por su padre durante todo el año en que los hechos ocurrieron. El contraexamen sigue más o menos así:

P: Sra. Kiev, ¿nos dice usted que estaba preocupada por su hija Ana mientras estos hechos que nos ha relatado tenían lugar?

R: Sí, estaba muy angustiada por lo que le estaba pasando a mi hija.

P: Y esta situación se extendió durante un año completo.

R: Sí.

P: Pero durante ese año usted no le contó a nadie acerca de lo que supuestamente Ana le había dicho…

R: No.

P: Jamás hizo una denuncia ante la policía…

R: No.

P: ¿Nunca llevó a Ana a un hospital para que la examinaran?

R: No.

P: ¿Tampoco la llevó a algún otro especialista que la pudiera ayudar, un psicólogo, el centro comunitario, la corporación de asistencia judicial, los servicios sociales de la Municipalidad?

R: No, no se me ocurrió.

P: En cambio ese año se fue al Caribe con su marido a pasar su “segunda luna de miel”…

R: Pensé que de ese modo podría protegerla…

P: Y luego de ese largo año sin que usted haya hecho nada, finalmente decidió denunciar a su marido precisamente en el momento en que este le anunció que la dejaría por una amante, ¿es así como ocurrieron los hechos, Sra. Kiev?

En el ejemplo, sin agregar nueva información, uno sugiere que es inverosímil este comportamiento de la madre: pretender que creamos que es verdad que Ana le haya dicho que su padre estaba abusando de ella, aunque no haya ningún rastro de ello a lo largo de todo el año en que se supone los hechos ocurrieron. Contrapone entonces la afirmación del testigo “Ana me dijo que estaba siendo abusada” con esta otra de la defensa (en el alegato final) “no le dijo nada que fuera lo suficientemente grave como para que yo actuara”. Por supuesto, esta inverosimilitud podrá ser discutida por la fiscalía si esta tiene una explicación al respecto –por ejemplo, que es normal en este tipo de casos este comportamiento por parte de las madres– sin embargo, la carga de la credibilidad se ha trasladado ya de una parte a la otra. Nótese que en este caso el contraexamen se puede limitar simplemente a exponer correlativamente una serie de hechos ninguno de los cuales es nuevo respecto de lo que escuchamos en el examen directo, pero cuya falta de credibilidad había pasado oculta o desatendida por haberse expuesto como una serie de ideas dispersas y entrelazadas con otras que distraían la atención del juzgador (por ejemplo, el fiscal las habrá mezclado con el relato de los hechos de los que Ana decía haber sido víctima o de cuánto sufrimiento le produjo a la madre toda esta situación…).

b) Experiencia común

Estamos más llanos a aceptar un relato cuando este se acerca al formato de lo que en general ocurre en tales situaciones, de acuerdo a la experiencia más o menos repetida y uniforme de la generalidad de las personas. Mientras el relato más se aleja de tal experiencia compartida, más se desplaza la carga de la prueba acerca de su credibilidad en contra de dicho relato.

Así, por ejemplo, la principal testigo de la fiscalía en un caso por violación ha declarado que, una vez que encontró a su amiga violada en la playa, esta le dijo que había perdido uno de sus zapatos rojos en la casa del violador y le había pedido que lo recuperara. El contraexamen de este caso (real), fue como sigue:

P: Usted ha señalado en su examen directo que encontró a su amiga violada en la playa…

R: Sí.

P: Pero no la llevó inmediatamente a un hospital, ¿verdad que no?

R: No. Ella me pidió que fuera a buscar uno de sus zapatos, que lo había dejado en la casa de Ricardo.

P: Ricardo era el sujeto que la violó…

R: Sí.

P: Y usted lo hizo…

R: Sí.

P: Fue a buscar el zapato…

R: Sí.

P: A la casa donde, se supone, estaba el violador de su mejor amiga…

R: Bueno, yo lo conocía, nos habíamos visto un par de veces…

P: Pero es usted quien ha venido a declarar que él la violó, ¿no fue eso lo que le escuchamos decir en el examen directo?

R: Sí.

P: De manera que usted fue a buscar el zapato…

R: Sí.

P: A la casa de quien usted suponía había violado a su amiga…

R: Sí.

P: Y se había cortado la luz, ¿no es eso lo que usted acaba de contarnos?

R: Sí.

P: Así que estaba oscuro…

R: Sí.

P: Y usted entonces entró por este oscuro jardín a la casa, para buscar el zapato…

R: Sí, así es.

P: A la oscura casa donde estaba el violador que acababa de violar a su mejor amiga…

R: Sí.

Como se ve en el ejemplo, lo que explota esta parte del contraexamen es el hecho de que resulta perturbador desde el sentido común más elemental volver a la oscura casa donde está el violador, en busca de un zapato. El sentido común parece decirnos que la gente no está dispuesta a hacer tal cosa, menos cuando nuestra mejor amiga acaba de ser violada y necesita atención médica. El sentido común parece decir que uno evita el peligro más que buscarlo y que, en todo caso, no es un zapato el tipo de razón por la cual las personas invierten esta regla. Lo que uno termina preguntándose, en consecuencia, es si es cierto que la famosa violación tuvo lugar, o si, en cambio, cualquier cosa que haya ocurrido allí fue lo suficientemente menos intimidante para la supuesta víctima, como para pedirle a su amiga preocuparse por el zapato.

c) Detalles

Los detalles son relevantes para la credibilidad del testigo en varias formas, incluso en formas contrapuestas: tal vez el testigo provee de detalles tan exiguos que su declaración es inverosímil, precisamente porque la experiencia nos dice que, si efectivamente percibió lo que dice haber percibido, debería haber retenido también el tipo de detalles que la gente suele retener en ese tipo de situaciones. En otra versión, precisamente lo opuesto: la declaración es poco creíble precisamente por la enorme cantidad de detalles que aporta el testigo, allí donde la experiencia nos dice que la capacidad para retener detalles es humanamente limitada (esto es lo que ocurre en Chile, por ejemplo, con la preparación de testigos falsos en los juicios por accidentes automovilísticos: los testigos llegan al juicio declarando las cosas más inverosímiles, como el número de patente de los autos involucrados o el nombre y rubro de cada uno de los negocios en la esquina del accidente).

d) Consecuencias

Si lo que dice el testigo es cierto, ello con frecuencia implica que debieran haber ocurrido entonces algunas otras cosas, según nos informa también la experiencia compartida o el sentido común acerca de ese tipo de hechos (luego, la línea de contraexamen dice: “¿por qué no están esas otras cosas incluidas en el caso de mi contraparte?…”). La experiencia señala que hay hechos que generan cierto tipo de reacciones, cierta clase de consecuencias. Si en el contraexamen un testigo no puede declarar respecto de esos hechos adicionales, quizás sea posible inferir que tal vez las cosas no sucedieron tal y como el testigo afirma. Se trata, pues, de utilizar la propia experiencia para identificar los hechos que por modo consecuente debieron haber tenido lugar antes, durante y después del episodio principal relatado por el testigo.

Recordemos en el caso Kiev y el contraexamen a la madre de Ana. Si lo que ella decía era cierto –“Ana me dijo que su padre le estaba haciendo esas cosas”– ¿no debió haber buscado ayuda? ¿no debió haberlo comentado con alguien? ¿no debió haber denunciado a su marido? Esta, como se recordará, fue una línea de contraexamen de la defensa. Por supuesto, siempre es posible que el testigo tenga una explicación para que los episodios que narra se hayan apartado de la experiencia común. Aun así, el contraexamen ha logrado en este caso invertir la carga de la prueba, y eso es siempre una ventaja.

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