Retamozo Linares, Alberto. «Finalidad de los principios de la LCE». En Contrataciones y adquisiciones del Estado y Normas de Control. Análisis y comentarios, 388-404. Lima: Gaceta Jurídica, 2018.
Los principios pueden variar, tal como sucede con la LCE que se caracteriza por su constante mutabilidad, pero los principios de la doctrina se van a mantener y siempre van a cumplir el rol de orientadores, razón por la cual los funcionarios y servidores públicos deben tenerlos siempre presentes al momento de tomar decisiones.
Tal como hemos expuesto, en el ámbito de las contrataciones del Estado los principios son esencialmente de índole procedimental, y contribuyen a resolver incertidumbres en los procedimientos de selección y a asegurar en estos el cumplimiento de las garantías constitucionales. Asimismo, sirven de criterio de interpretación para la aplicación de la LCE y el RLCE, de integración para solucionar los vacíos y como parámetros para la actuación de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones, con lo que devienen en límites a la potestad discrecional. En nuestra legislación no se ha seguido la pauta establecida por la doctrina, que es la de considerar en forma independiente los principios de ejecución contractual; por el contrario, estos se hallan dispersos a lo largo de la normativa.
1. Objeto de los principios en la LCE: calidad vs. precio
En cuanto al objetivo de los principios, la nueva normativa mantiene una posición que consideramos equivocada, por las consecuencias que viene acarreando, respecto a lo que establecía, ya no el Decreto Legislativo 1017, sino la Ley 26850.
En la derogada Ley 26850 se establecía que el objetivo de los principios era garantizar que el Sector Público “obtenga bienes y servicios de la calidad requerida, en forma oportuna y a precios o costos adecuados”. Desde esta perspectiva en las contrataciones públicas las entidades públicas debían privilegiar la calidad, decisión que consideramos lógica si tenemos en cuenta que a los administrados se les debe brindar lo mejor a precios adecuados, no lo más barato. Pero lastimosamente, desde la modificación efectuada al Decreto Legislativo N° 1017 por la Ley N° 29873, esta forma de entender las cosas ha sido modificada, para lo que basta revisar el artículo 1 de la LCE.
Se ha invertido la prelación. Así tenemos que el artículo 1 de la LCE determina que la LCE tiene por finalidad:
• Establecer normas orientadas a maximizar el valor de los recursos públicos que se invierten.
• A promover la actuación bajo el enfoque de gestión por resultados en las contrataciones de bienes, servicios y obras.
• Que las contrataciones se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones deprecio y calidad[525], permitan el cumplimiento de los fines públicos y tengan una repercusión positiva en las condiciones de vida de los ciudadanos.
Con esta disposición, que es contraria a la exposición de la Ley 30225, se busca que los postores oferten el menor precio sacrificando su margen de ganancia en beneficio del interés general. Este criterio que parece coherente, tiene sus debilidades, ya que en la práctica todos los postores están optando por ofertar el menor precio, sacrificando la calidad; pero además, porque la oferta más conveniente “no necesariamente es la de menor precio”[526]. En cuanto a los criterios de “forma oportuna”, “precio” y “calidad”, consideramos que se mantienen vigentes las definiciones consignadas en el Pronunciamiento N° 041-2002 (GTN), donde se estableció que forma oportuna se refiere al momento en que se produce la adquisición y calidad requerida hace alusión a que quien determina la calidad de los bienes a adquirirse es la entidad, sobre la base de lo determinado en las especificaciones técnicas, por lo que los procesos de selección tienen como propósito adquirir lo que se necesita en el momento en que se necesita, siendo el precio el factor definidor.
La contradicción expuesta entre la “Exposición de motivos” de la Ley 30225 y el tenor del artículo 1 de dicha norma, ha buscado ser resuelto con la “Exposición de motivos” del Decreto Legislativo N° 1341, donde ratifican el orden de prelación, así como lo expuesto en el citado articulo 1. Contratar en forma oportuna bajo las mejores condiciones de precio y calidad.
2. Los principios en la LCE
Los principios deben ser entendidos como integrales por cuanto “no se materializan en forma individual o independiente uno de otro, sino que su observancia debe ser conjunta o concurrente durante todo el desarrollo del procedimiento, desde la elaboración de las bases hasta el otorgamiento de la buena pro y suscripción del contrato respectivo. El cumplimiento de un principio no puede proscribir de otros u otros”[527], por lo que no se puede hablar del principio de libre competencia y obviar el de moralidad o transparencia o el de trato justo e igualitario. Todos deben ser tratados en forma articulada, debiendo ser asumidos desde una perspectiva moderna donde el contratista ya no es visto como un adversario “sino como un colaborador cuyos intereses no son necesariamente opuestos al interés del Estado, no concordando con tales principios las posiciones de dureza, rigidez e inflexibilidad”[528].
Finalmente, la nueva LCE ha traído innovaciones en el ámbito de los principios, que afectos de evitar confusiones, hemos optado por exponerlos según el orden de prelación establecido en la norma. Así, el artículo 2 de la LCE, modificado por el Decreto Legislativo N° 1341, establece los principios que orientan a la normativa, los mismos que en algunos casos han sido fusionados, siendo en otros que han adquirido autonomía, o, finalmente, han sido eliminados, correspondiendo el caso más interesante a la separación efectuada entre los principios de concurrencia y competencia.
3. Principio de libertad de concurrencia
Antes estaba vinculado al de libertad de competencia, por lo que ha adquirido autonomía respecto de este último, manteniendo siempre la norma el principio de libre competencia. En aplicación del principio de libre concurrencia, es responsabilidad de la Administración establecer las reglas que permitan la participación del mayor número de postores, por cuanto “sin concurrencia no es posible realizar la selección, una concurrencia menguada, sin garantías suficientes, impide una correcta selección (…) los recaudos excesivos, la severidad en la admisión y la exclusión ante omisiones intrascendentes, deben ser reemplazados por aclaraciones oportunas y actos de subsanación”[529].
El literal a) del artículo 2 de la LCE, modificado por el Decreto Legislativo N° 1341, configura lo que sería libre concurrencia a partir del establecimiento de una obligación legal para las entidades. Así, indica que es estas “promueven el libre acceso y participación de proveedores en los procesos de contratación que realicen”; libre acceso que se materializa evitando colocar en los documentos del procedimiento de selección “exigencias y formalidades costosas e innecesarias”, así como la prohibición de la adopción “de prácticas que limiten o afecten la libre concurrencia de proveedores”. ¿Y cuáles son estas prácticas? Veamos.
• Exceso de exigencias y formalismos
En la Resolución 986/2006.TC-SU el Tribunal estableció que estas “Mientras más exigencias y formalismos innecesarios se consideren al momento de realizar la evaluación y calificación de las propuestas presentadas por los postores, más se corre el riesgo de afectar una mejor y mayor competencia, y por ende sacrificar el desarrollo eficiente del proceso de selección, dejando de lado el precio y la calidad del bien a adquirir (…) [L]as decisiones que se adopten (…) deben responder al equilibrio armónico que debe existir entre los derechos de los postores y su connotación en función de las razones de bien común e interés general a efectos de garantizar la participación de diversas personas en la calificación de las ofertas, para elegir la mejor entre ellas”.
• La duda en la descalificación
Por otra parte, tenemos que en la Resolución N° 405/2007/TC-S1 el Tribunal determinó, que “(…) ante la duda, para proceder a descalificar alguna o algunas de las propuestas presentadas por los postores en el proceso de selección, en virtud del principio de verdad material (el comité especial) debió efectuar las acciones necesarias, es decir, premunirse de mayores averiguaciones para tener la certeza que le permita emitir un pronunciamiento basado en un conocimiento fundado de los hechos (…) al aplicar un criterio como el indicado por el comité especial (…) se restringe la presencia de los postores en competencia, dado que ganaría el postor que oferta con solo la mayor formalidad (…)”.
• Prácticas que afectan la libre competencia
Este principio se refiere también a las prácticas que afectan la libre concurrencia de los postores, siendo la más común la de los factores de evaluación. Al respecto, se tiene que la atribución de la entidad para establecer las especificaciones técnicas que considere necesarias para el cumplimiento de sus funciones significa, en el marco del principio de libre mercado, “que la determinación de estas, no debe ni puede responder a limitaciones o condicionamientos de los proveedores existentes en el mercado local, sino que por el contrario ello tiene que responder únicamente a la funcionalidad y operatividad de los bienes requeridos en relación con las necesidades que se pretende satisfacer (…). [E]stas deben sujetarse a criterios de razonabilidad y congruencia con el objeto de la convocatoria (…) facilitando o permitiendo una mayor confluencia de postores potenciales, evitando así un posible direccionamiento de las bases hacia un determinado postor”[530].
• Exigencia de acreditar la posesión o propiedad de los bienes
Al respecto, en la Resolución N° 020/2007/TC-SU el Tribunal estableció que “(…) la acreditación de la propiedad o posesión de equipos o vehículos ofertados por los postores, constituye una obligación verificable y exigible únicamente al adjudicatario de la buena pro, a efectos que pueda cumplir con la ejecución del servicio u obra ofertada. Lo contrario, supondría que todos los postores, en el transcurso del proceso de selección, tendrían la obligación de acreditar la propiedad o posesión de equipos o vehículos sin tener la certeza que serán beneficiados con el otorgamiento de la buena pro (…)”
• Horario de atención
En el Pronunciamiento 004-2011/DTN se estableció, ante la constatación de que en las bases se había consignado que el horario de registro de participantes, de formulación de consultas y observaciones, era de 8:00 a 12:00 horas y de 9:00 a 13:00 horas, que
“El numeral 1 del artículo 138 de la Ley 27444 -Ley del Procedimiento Administrativo General- establece que el horario de atención de las entidades, para la realización de cualquier actuación, deberá coincidir con el régimen de horas hábiles establecido para la atención al público, sin que en ningún caso la atención a los usuarios pueda ser inferior a ocho horas diarias consecutivas (…) que el horario establecido en las bases (…) no fomenta la mayor participación de proveedores, sino que restringe la libre concurrencia y competencia de los participantes.
En ese sentido, al limitar el horario para el registro de participantes y la presentación de las consultas y observaciones a las bases, la entidad ha transgredido el Principio de Libre Concurrencia (…)”.
4. Principio de igualdad de trato
Sobre el sustento ético de este principio, Bartolomé Fiorini indica que este es producto “del comportamiento correcto, el cual se juzga a través de la conducta de sus agentes, de la insospechabilidad de los funcionarios y de la corrección de todos los actos integrantes de la operación selectiva. El temor a la connivencia (…) es el temor a la quiebra de la imparcialidad (…) es la sospecha sobre corrección de la conducta administrativa. La connivencia entre el agente y un oferente, que provoca el trato desigual, es tan perniciosa como la que acontece entre los mismos oferentes. La obligación de una conducta correcta también pesa sobre los proponentes y si estos la infringen, igualmente la concurrencia se encuentra afectada. Los proponentes, en reciprocidad con la administración, deben ofrecer su propuesta de modo claro e indubitable, y durante el transcurso de la selección deben estar obligados a un comportamiento de leal colaboración con el Estado”[531].
En su desenvolvimiento consiste en establecer con los proveedores una relación legal y ética, que permita cumplir con el objetivo de adquirir bienes y servicios con la calidad requerida en forma oportuna y a precios o costos adecuados, relación que debe significar un beneficio mutuo. El trato igualitario “debe abarcar todos los estadios del procedimiento de selección, desde su comienzo hasta la adjudicación y firma del contrato; y mantiene su vigencia incluso luego de celebrarse el acuerdo de voluntades, porque la Administración no podrá durante el desarrollo de la relación contractual modificar indebidamente las bases licitatorias para favorecer ni para perjudicar a su contraparte. La igualdad es, pues, una garantía de que la concurrencia será sana y genuina”[532].
En atención a este principio, el literal b) del artículo 2 de la LCE, modificado por el Decreto Legislativo N° 1341, ha ampliado respecto del que se consignaba en la normativa derogada y que se denominaba trato justo e igualitario, se establece que todos los proveedores “deben disponer de las mismas oportunidades para formular sus ofertas, encontrándose prohibida la existencia de privilegios o ventajas y, en consecuencia, el trato discriminatorio manifiesto o encubierto. Este principio exige que no se traten de manera diferente situaciones que son similares y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica siempre que ese trato cuente con una justificación objetiva y razonable, favoreciendo el desarrollo de una competencia efectiva”.
5. Principio de transparencia
La transparencia es un principio caro en la que, para bien, poco a poco ha ido adquiriendo carta de ciudadanía. Al respecto, en el literal c) del artículo 2 de la LCE, modificado por el Decreto Legislativo N° 1341, dispone que las entidades “proporcionan información clara y coherente con el fin de que todas las etapas de la contratación sean comprendidas por los proveedores garantizando la libertad de concurrencia, y que la contratación se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad”; principio que respeta las excepciones establecidas en el ordenamiento jurídico.
Esta disposición implica la obligación que tienen las entidades “de brindar información a la ciudadanía respecto a la conducción de los procesos de selección, así como respecto a la ejecución y resultado de las transacciones, a fin de brindar elementos para la evaluación de la gestión pública por lo que los postores tendrán acceso, durante el procedimiento de selección, a la documentación que sustenta el mismo, salvo que se establezcan excepciones legales.
Sobre este tema, en la Resolución 454/2004/TC-SU el Tribunal amplió el criterio expuesto indicando que toda adquisición o contratación “debe realizarse sobre la base de criterios y calificaciones claras, objetivas y debidamente sustentadas”.
Este principio se realiza, por ejemplo, en la obligación que tiene el comité de selección de absolver “fundamentada y sustentadamente las consultas y aclaraciones formuladas por el adquiriente de bases”[533], así como en la obligación de entregar la documentación sobre el proceso de selección solicitada por el postor[534]; y de ordenar toda la información del proceso de selección en un expediente, el que deberá ser accesible a los postores, quienes podrán conocer dicha información en cualquier momento[535].
6. Publicidad
El literal d) del modificado artículo 2 de la LCE, dispone que el proceso de contratación “debe ser objeto de publicidad y difusión con la finalidad de promover la libre concurrencia y competencia efectiva, facilitando la supervisión y el control de las contrataciones”.
En relación con este principio, a pesar de no haber sido considerado en forma expresa por la legislación que nos concita, en la Resolución N° 462/2006/TC-SU el Tribunal estableció al analizar la importancia del calendario que esta “radica en que a través de él, los potenciales postores toman conocimiento de las fechas en las cuales se llevarán a cabo los actos propios de cada etapa del proceso de selección (consultas, observaciones, integración de bases, presentación de propuestas, evaluación y calificación de propuestas y otorgamiento de la buena pro), lo que proporciona una idea de su importancia de cara a la participación dé los postores”.
7. Competencia
Es la exteriorización en el Derecho Administrativo de la relación Derecho-economía. La libre competencia se articula en su desarrollo a la economía de mercado, donde la oferta y la demanda se convierten en los reguladores por excelencia. Se refiere a la libertad que existe entre los distintos postores para presentar propuestas y competir entre ellos a efectos de ganar el proceso de selección en el que participan; no cabe restricción alguna, más allá de las señaladas por ley expresa. Se asume que ante el llamado de la Administración, todos los postores hábiles pueden formular ofertas.
La libre competencia afianza “la posibilidad de oposición entre los oferentes, como la contrapartida de la prohibición para el Estado de imponer condiciones restrictivas para el acceso al concurso”, el que no es absoluto, “pues la normativa jurídica le impone ciertas limitaciones, dado que el interés público exige un control de la capacidad del concurrente (…). Como contrapartida del principio de libre concurrencia, se exige a los oferentes un control de la capacidad y solvencia”[536].
En este contexto, el literal e) del modificado artículo 2 de la LCE establece que los procesos de contratación “incluyen disposiciones que permiten establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que restrinjan o afecten la competencia”.
7.1. Conductas anticompetitivas
En relación con este principio se debe tener en cuenta lo establecido en el artículo 14 de la LCE, modificado por el Decreto Legislativo N° 1341, respecto de la protección y promoción de la libre competencia, por cuanto establece el procedimiento a seguir cuando la entidad detecta la infracción a la misma, indicando las reglas siguientes:
• Cuando la entidad, el OSCE o el Tribunal verifique la existencia de indicios de conductas anticompetitivas en un procedimiento de selección, en los términos de la normativa especial, debe remitir toda la información pertinente a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI para que este, de ser el caso, inicie el procedimiento administrativo sancionador correspondiente contra los presuntos responsables.
• Cuando el OSCE, en el marco de sus funciones, tome conocimiento que un requisito o regla en los documentos del procedimiento de selección afecten la competencia, contraviniendo los principios de libertad de concurrencia y competencia, ordena a la entidad que los elimine. Si, adicionalmente, el OSCE toma conocimiento de la existencia de indicios de delito, debe remitir toda la información pertinente al Ministerio Público.
Este principio ha sido objeto de distintos pronunciamientos del OSCE, los mismos que han quedado plasmados en resoluciones del Tribunal, opiniones, y pronunciamientos. Así, en la Resolución N° 2165-2007-TC-S1 el Tribunal determinó, respecto de una exigencia en las bases de que el postor fije domicilio en la localidad, que dicha decisión afectaba el principio de libre competencia, ya que los domicilios “(…) no necesariamente deben ser los mismos. La entidad no puede asumir que el domicilio señalado por el postor impugnante en la localidad es su único domicilio y tenga necesariamente que estar allí un representante del
Consorcio, por cuanto en la propuesta se puede establecer que su domicilio se encuentra en la ciudad de Lima. En el supuesto que la entidad esté solicitando que las empresas que se presenten en el proceso de selección tengan domicilio legal solo en la localidad se estaría restringiendo el principio de libre competencia, pues solo se podrían presentar empresas que tienen su sede en dicha ciudad”. Criterio concordante con el establecido en la Resolución N° 610-2010-TC-S2, donde el Tribunal determinó algunos criterios respecto de cómo debían entender los domicilios, indicando que:
“(…) conforme a lo establecido en el artículo 11 del Capítulo I del Título II del Libro Primero del Código Tributario, el domicilio consignado al momento de inscribirse una persona, ya sea natural o jurídica, en el Registro Único de Contribuyentes (RUC) se conoce como domicilio fiscal, y constituye el lugar fijado dentro del territorio nacional para todo efecto tributario.
Por otro lado, el domicilio legal que aparece en el Registro de Participantes es aquel señalado para efectos de su notificación de los actos acaecidos en el proceso de selección con anterioridad a la presentación de propuestas; mientras que el domicilio legal fijado en la declaración jurada de datos del postor que presentan los postores en sus ofertas es aquel señalado por estos para efectos de su notificación de los actos acaecidos en el proceso de selección hasta su culminación. (…) De las definiciones esbozadas, se advierte que los domicilios requeridos para los trámites antes señalados no necesariamente serán los mismos, puesto que dichas direcciones han sido ingresadas para distintos actos. Además, debe tomarse en cuenta que la conjunción de diversos domicilios (concepto diferente a contradictorio) dentro de una propuesta técnica no genera una contradicción fáctica ni mucho menos una duda razonable, máxime si existe una Declaración Jurada en la que el postor consigna cuál dirección es aquella que rige para el presente proceso de selección”.
Otro aspecto importante, respecto del principio de competencia, es el de interpretación de las bases. Sobre el particular, en las Resoluciones N°s 415/2006/TC-SU, 371/2006/TC-SU y 335/2006/TC-SU, el Tribunal fijó el criterio de que las “(…) las bases deben ser interpretadas de manera tal que ante la duda en alguna de sus disposiciones, teniendo en cuenta el principio de libre competencia, prevalezca la interpretación más favorable para la admisión de la propuesta (…)”. Asimismo, en la Resolución N° 808/2006/TC-SU el Tribunal precisó respecto de las posibles interpretaciones de un factor de evaluación, que “(…) de existir dos posibles interpretaciones de un factor, atendiendo a su deficiente redacción, debe preferirse aquella interpretación que fomente y permita la mayor concurrencia, participación y competencia de postores -en aplicación del Principio de Libre Competencia- lo que sitúa al Estado en una mejor posición de adquirir el bien solicitado con la calidad requerida, en forma oportuna y a un precio adecuado”.
Otro ejemplo se encuentra consignado en la Resolución N° 814/2007/TC-S2, donde el Tribunal analizó la exigencia en las bases de que el postor acredite una cuota de participación de personal por género como requisito técnico mínimo, se estableció que dicha participación obligatoria de mujeres en un determinado porcentaje, “(…) no tiene, por sí misma, incidencia y relevancia directa en la posibilidad de ejecutar las prestaciones a las que se ha comprometido un postor al formular su oferta, por lo que dicho extremo al haber sido solicitado como requerimiento técnico mínimo, significa una vulneración de los principios de libre competencia, imparcialidad y trato justo e igualitario que rigen las contrataciones estatales”.
Marca reconocida mundialmente. “(…) debe indicarse que la referencia a ‘marca reconocida mundialmente’ es contraria a la normativa sobre contrataciones públicas ya que se concluye, a priori, que solo los equipos de marcas ‘reconocidas y registradas internacionalmente’ son de calidad, no obstante que la calidad de un producto debe verificarse durante el proceso de selección a partir del cumplimiento de las especificaciones técnicas mínimas y del ofrecimiento de mejoras por parte de los postores; lo cual, además de resultar subjetivo e impreciso, supone un trato discriminatorio respecto de marcas que si bien no se comercializan en el ámbito internacional pueden ofrecer la misma calidad que aquellas[537]. Por lo tanto, el comité especial deberá suprimir la referencia a ‘marca reconocida mundialmente’ de los requisitos mínimos de las bases”.
8. Eficacia y eficiencia
El literal f) del modificado artículo 2 de la LCE dispone que el proceso de contratación y las decisiones que se adopten en su ejecución “(..) deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas y objetivos de la entidad, priorizando estos sobre la realización de formalidades no esenciales, garantizando la efectiva y oportuna satisfacción de los fines públicos para que tengan una repercusión positiva en las condiciones de vida de las personas, así como del interés público, bajo condiciones de calidad y con el mejor uso de los recursos públicos”; literal que exterioriza la contradicción de la nueva normativa, calidad vs. precio, la misma que no ha sido resuelta en la nueva modificación. Es más, en la “Exposición de motivos” del Decreto Legislativo N° 1341 no se hace referencia a esta contradicción, ni se plantea revertir el orden de prelación, solo se indica que el principio ha sido modificado “(…) con el propósito de destacar que debe priorizarse el cumplimiento de fines, metas y objetivos de la entidad sobre las formalidades no esenciales a efectos de garantizar la satisfacción de los fines públicos para que tengan una repercusión positiva en las condiciones de vida de las personas”[538].
Por otro lado, este principio debe ser concordado con el artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, el que se refiere al principio de eficacia en mérito del cual los sujetos del procedimiento “(…) deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realización no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisión final, no disminuyan las garantías del procedimiento, ni causen indefensión a los administrados. En todos los supuestos de aplicación de este principio, la finalidad del acto que se privilegie sobre las formalidades no esenciales deberá ajustarse al marco normativo aplicable y su validez será una garantía de la finalidad pública que se busca satisfacer con la aplicación de este principio”.
Con relación a los criterios glosados en el principio en mención, en la Resolución N° 1319/2007/TC-S4 el Tribunal estableció respecto de la consignación errónea del procedimiento de selección en los documentos que presentó el postor, que este hecho “(…) constituye un simple vicio de forma que no afecta la sustancia de los términos de la propuesta, y que resulta irrelevante a efectos de elegir la mejor oferta en pro de satisfacer el interés de la entidad por lo que, en aplicación de los principios de informalismo, celeridad y eficacia que subyacen a todo procedimiento administrativo, no resulta válido afectar los derechos de los postores para participar en los procesos de selección por aspectos formales que puedan, en el peor de los casos, ser subsanados en el propio proceso, de modo que se fomente la más amplia y plural participación de oferentes, en observancia del principio de libre competencia que rige las contrataciones estatales”. Asimismo, en la Resolución N° 1010/2005/TC-SU, el Tribunal determinó, articulando el principio de eficiencia y los factores de evaluación, que si estos últimos tienen como propósito elegir la mejor propuesta, “(…) la imposición de factores que no cumplan dicha finalidad es contraria al principio de eficiencia, según el cual los bienes, servicios o ejecución de obras que se adquieran o contraten deben reunir los requisitos de calidad, precio, plazo de ejecución y entrega y deberán efectuarse en las mejores condiciones en su uso final. Esta finalidad se alcanza con factores que permitan seleccionar la mejor oferta en cuanto a sus condiciones y calidad del bien ofrecido”.
9. Vigencia tecnológica
Cuando se trata de la adquisición de algún bien no debe existir mayor problema con la tecnología, sin embargo, las acciones de control efectuadas han determinado, en algunos casos que, por ahorrar o hacer que el presupuesto alcance se ha optado por adquirir tecnología obsoleta, la cual es prontamente desechada. Este es el criterio de economía mal utilizado.
Al respecto, debemos tener presente que la innovación tecnológica es constante, por lo que el bien a adquirir debe permitir mantener el servicio en forma adecuada en el mediano plazo. Siempre es conveniente adquirir, teniendo en cuenta las necesidades del presente y mediano plazo, la tecnología que viene siendo incorporada y no la que está siendo reemplazada.
En cuanto a los servicios, se debe asegurar que estos cuenten con la calidad, innovaciones organizacionales, administrativas e implementos modernos, a fin de que el servicio que se brinda sea eficiente y que el trabajador pueda desarrollar su actividad en condiciones adecuadas; respecto a las consultorías, asesorías externas y demás, es necesario garantizar la calidad de las mismas mediante la selección debida teniendo en consideración la formación académica, experiencia y trayectoria profesional. El contratar un mal servicio o consultaría siempre significará un lastre para la Administración e, inevitablemente, el cuestionamiento de la gestión del titular.
En relación con este principio, en la Resolución 299/2007/TC-SU el Tribunal, analizando las pautas para la evaluación del servicio estableció las implicancias del principio de vigencia tecnológica, indicando que:
“(…) si para garantizar el acceso o la ejecución de un servicio se requiere de la utilización de bienes, resulta indispensable que estos cuenten con las mejores cualidades que determinen un óptimo cumplimiento de las prestaciones requeridas. En otras palabras, para los servicios cuyo acceso está supeditado al uso de equipos, resulta ser una cuestión implícita (aun cuando las bases no lo digan expresamente) que dichos equipos deban reunir las más adecuadas condiciones de calidad y tecnología, a fin de garantizar una correcta ejecución de las prestaciones (…). Lo antes señalado encuentra sustento (…) en el principio de vigencia tecnológica, mediante el cual dichos bienes, servicios o ejecución de obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológica necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son adquiridos o contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse, si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos (…) el segundo (vigencia tecnológica) constituye una exigencia mayor, y es que no basta con que los productos sean eficientes al momento de contratarse sino que, además, dicha eficiencia debe estar garantizada para todo el periodo de ejecución contractual sobre la base de parámetros tecnológicos.
Precisamente, si bien la eficiencia de un producto se mide mediante su correcto uso, su vigencia tecnológica se mide a través de datos vinculados a su vida útil, la continuidad de su fabricación y venta, su posibilidad de ser reparados por un sólido equipo técnico y su plena modernidad”.
En relación con la vigencia tecnológica tenemos, como extremo contrario a la obsolescencia, que se concretiza cuando el producto está “(…) cayendo en desuso, de lo cual se desprende que incluso cuando pudiera seguir siendo utilizado, dicha utilización ya no será la mejor opción en el corto plazo por haber quedado desfasada. En consecuencia, aun cuando los equipos pudieran cumplir con el principio de eficiencia, es decir que pudieran utilizarse eficazmente para los fines requeridos, ello no implica que cuenten con vigencia tecnológica, por cuanto su propia calidad de obsoletos no permite avalar que durante todo el periodo de ejecución contractual se cuente con las garantías técnicas y de modernidad exigidas por ley(…)”[539].
Por el lado normativo tenemos que el literal g) del modificado artículo 2 de la LCE dispone que la vigencia tecnológica implica que los bienes, servicios y obras “(…) deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológicas necesarias para cumplir con efectividad la finalidad pública para los que son requeridos, por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos”.
10. Sostenibilidad ambiental y social
Este es un principio asociado al de desarrollo humano, que tiene su origen en la legislación europea sobre contrataciones públicas y constituye un avance social en las contrataciones estatales en el Perú por cuanto permitirá que en los expedientes técnicos en general se evalúe el impacto ambiental. Esa es la perspectiva del artículo acotado: la de evitar impactos ambientales negativos. La limitación es que no se precisan qué tipo de “criterios”.
En cuanto al desarrollo humano, tenemos que el PNUD lo define como “un proceso de expansión de las libertades reales de que disfrutan los individuos y que se traduce en la libertad general que deberían tener los individuos para vivir como les gustaría”[540]. El proceso en mención implica la búsqueda de la ampliación de “las oportunidades para las personas, aumentando sus derechos y sus capacidades. Este proceso incluye varios aspectos de la interacción humana como la participación, la equidad de género, la seguridad, la sostenibilidad, las garantías de los derechos humanos y otros que son reconocidos por la gente como necesarias para ser creativos y vivir en paz”[541].
Desde la perspectiva del PNUD se entiende que el desarrollo humano “significa mucho más que el crecimiento del ingreso nacional per cápita, el cual constituye solamente uno de sus medios para ampliar las opciones de las personas”.
En principio, las oportunidades del ser humano pueden ser infinitas y cambiar con el tiempo. Sin embargo, las tres más esenciales y comunes a efectos del desarrollo humano y medidas por el índice de Desarrollo Humano (IDH), son:
• Una vida longeva y sana, medida por las esperanzas de vida al nacer.
• El conocimiento, medido por la tasa de analfabetismo adulto (con una ponderación de dos tercios) y la tasa de matrícula total combinada de primaria, secundaria y terciaria (con una ponderación de un tercio).
• Un nivel de vida decente, medido por el Producto Interior Bruto per capita[542].
En relación con este principio, en el Pronunciamiento N° 039-2010/DTN, ante la observación de la presentación de la estructura de costos al momento de suscribir el contrato, el OSCE estableció que: “de acuerdo al principio de desarrollo humano, la contratación pública debe coadyuvar al desarrollo humano en el ámbito nacional, de conformidad con los estándares universalmente aceptados sobre la materia, por lo que, por la finalidad descrita por el comité especial, resultaría razonable que la estructura de costos sea verificada por la entidad, en la medida que lo solicitado se fundamenta en la supervisión del cumplimiento de las normas laborales y no respecto a la calificación de la propuesta económica”.
Al respecto, el literal h) del artículo 2 de la LCE, modificado por el Decreto Legislativo N° 1341, establece que en el diseño y desarrollo de la contratación pública “se consideran criterios y prácticas que permitan contribuir tanto a la protección medioambiental como social y al desarrollo humano”.
11. Equidad
¿Qué significa la equidad? La equidad es consustancial al derecho, como indica Cabanellas, es la “sombra del derecho”, e implica “la idea de relación y armonía entre una cosa y aquello que les es propio y se adapta a su naturaleza íntima”[543].
La equidad, continua Cabanellas, “(…) no es incompatible con la justicia; sino que, al contrario, aquilata el valor de esta, la afianza, le da vida. La equidad atenúa en efecto la norma de Derecho positivo, disminuye el rigor de la ley cuando esta es concebida como contraria a los principios de justicia; pero no es, en realidad, una fuente del derecho”[544].
Desde la perspectiva normativa tenemos que el literal i) del artículo 2 de la LCE dispone que las prestaciones y derechos de las partes “deben guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés general”.
Este principio es relevante en la etapa de ejecución del contrato, por cuanto se refiere al mantenimiento de la ecuación financiera del mismo. Sobre el particular, sugerimos al lector revisar el capítulo pertinente.
12. Integridad
El principio de integridad ha sido incorporado a la LCE por el Decreto Legislativo N° 1341, siendo un principio por el que se establece que la conducta de los partícipes en cualquier etapa del proceso de contratación está guiada por la honestidad y veracidad, evitando cualquier práctica indebida, la misma que, en caso de producirse, debe ser comunicada a las autoridades competentes de manera directa y oportuna.
Este principio podría tener como antecedente el pacto de integridad, el mismo que estaba considerado en las derogadas Normas Técnicas de Control de la Contraloría General de la República.
En la “Exposición de motivos” del Decreto Legislativo 1341 se indica, respecto de este principio, en función de él, “La conducta de quienes intervienen en cualquier etapa del proceso de contratación debe estar guiada por la honestidad y veracidad, evitando cualquier práctica indebida, la misma que, en caso de producirse, debe ser comunicada de manera directa y oportuna a las autoridades competentes”. Asimismo, se precisa que en la esencia de este principio “se encuentra la lucha contra la corrupción y al introducirlo como uno de los principios rectores de las contrataciones del Estado, se otorga relevancia jurídica y no solo ética a la honradez y a la veracidad”; con la incorporación de este principio, se indica “se quiere subrayar la importancia de la actuación honesta y veraz en el proceso de contratación, como una forma de prevenir y combatir las prácticas inmorales. Se busca, así, destacar que, en la contratación del Estado, la honestidad y la veracidad constituyen reglas de conducta orientadoras de la buena administración y de la buena gestión para asegurar el correcto uso de los recursos públicos”.
En cuanto a la vinculación de este principio, en la citada “Exposición de motivos” se indica que guarda relación con el principio de probidad, que es uno de los principios de la función pública consignados en la Ley 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública.
[525] La norma derogada indicaba que tenía por objeto “establecer las normas orientadas a maximizar el valor del dinero del contribuyente en las contrataciones que realicen las entidades del Sector Público, de manera que estas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a través del cumplimiento de los principios señalados en el artículo 4 de la presente norma”.
[526] DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Ob. cit, p. 530.
[527] Pronunciamiento N° 030-2001 (GTN).
[528] SCBA, 1/9/81, “Fasolo Hnos. SRL c/ Provincia de Buenos Aires”, JA, 1982-II-141; ídem, 25/3/ 81, “Menfer SA C/ Gobierno nacional”, ED, 94 – 621. Citados por: DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. 3a edición, capitulo V, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994.
[529] FIORINI, Bartolomé A. Derecho Administrativo. 2a edición. Tomo I. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 635.
[530] Ver: Pronunciamiento N° 034-2003-(GTN).
[531] FIORINI, B. Ob. cit., p. 638.
[532] COMADIRA, Julio Rodolfo. La licitación pública (nociones, principios, cuestiones). Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 44.
[533] Resolución N° 1144/2007/TC-S4
[534] Ver: Pronunciamiento N° 036-2003 (GTN).
[535] ídem.
[536] DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Ob. cit, p. 230.
[537] Similar posición se encuentra en los Pronunciamientos N° 222-06/GNP y N° 479-06/GNP.
[538] “Exposición de motivos” del Decreto Legislativo N° 1341, p. 2.
[539] Resolución N° 299/2007.TC-SU.
[540] PNUD. “Concepto de Desarrollo Humano”. Disponible en <http://www.pnud-org.pe/fmnCoceptoDH.aspx>
[541] ídem.
[542] ídem.
[543] CABANELLAS, Guillermo. Diccionario… Tomo III, p. 491.
[544] Ibídem, p. 492.
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