Cómo citar: García, P. (2019). Derecho Penal: Parte General. Lima: Ideas Solución Editorial, pp. 452-460.
Figuras típicas que se configuran con la imputación del comportamiento en los delitos de dominio
La imputación del comportamiento, como primer elemento de la imputación objetiva, puede fundamentar, por sí sola, la realización del tipo objetivo de determinadas figuras delictivas. Se trata concretamente de los delitos de mera conducta, los delitos de peligro abstracto, la tentativa en los delitos dolosos de resultado y los delitos de emprendimiento. En estos casos, no se requiere adicionalmente de una imputación objetiva del resultado para sostener la realización del tipo objetivo, pues la norma penalmente garantizada se defrauda con el primer elemento de la imputación objetiva. Sin embargo, la verificación de un resultado objetivamente imputable puede traer consigo un cambio en la razón de la responsabilidad penal, o sea, que, por ejemplo, el delito de peligro cede ante la presencia de un delito de resultado o la tentativa deja su lugar al delito consumado.
1. Los delitos de mera conducta
Los delitos de mera conducta se oponen a los delitos de resultado, en tanto no exigen para su consumación un resultado diferenciable espacio-temporalmente de la conducta típica. En este sentido, lo que caracteriza a esta figura delictiva es la ausencia de un resultado típico producido por el comportamiento del autor. Pero debe quedar claro que no es que en los delitos de mera conducta falte el desvalor de resultado y que, por lo tanto, se trate de delitos formales, carentes de lesividad. Estos delitos cuentan con un desvalor de resultado, pero con la particularidad de que el resultado se da con la acción misma, no siendo posible separarlos en el análisis del tipo penal objetivo. A partir de esta idea, se han diferenciado los delitos de mera conducta de peligro (concreto o abstracto) y los delitos de mera conducta de lesión.
Si bien todos los delitos (incluida la tentativa) son normativamente de resultado, en tanto producen la defraudación de la norma, desde el punto de vista de los criterios de la imputación objetiva presentan ciertas diferencias estructurales en atención a si requieren de un resultado diferenciable de la conducta. Los delitos de mera conducta se caracterizan por no tener precisamente un resultado diferenciado de la conducta típica, de manera que el juicio de imputación objetiva se centrará en dicha conducta sin que sea necesario vincularla objetivamente a un resultado concreto. El comportamiento se imputará al autor con la sola ejecución del comportamiento típico, sin que sea necesario un juicio sobre la realización de un resultado diferenciable. Por ejemplo, la imputación objetiva del delito de violación de domicilio del artículo 159 del CP se lleva a cabo con atribuir a una persona haber entrado en el domicilio ajeno sin la autorización del titular, sin que sea necesario vincular a esta conducta un resultado lesivo diferenciado.
2. Los delitos de peligro abstracto
Los delitos de peligro abstracto se caracterizan por sancionar comportamientos peligrosos sin que efectivamente hayan puesto en peligro o lesionado un objeto que representa al bien jurídico. Es la peligrosidad de la conducta lo que sustenta su incriminación penal. Por eso, no se trata, en estricto, de delitos de resultado, sino de mera conducta. Un claro ejemplo de delito de peligro abstracto es el delito financiero de concentración crediticia previsto en el artículo 244 del CP, en el que se sanciona la sola aprobación de créditos por parte de los administradores o representantes de las instituciones financieras por encima de los límites operativos legalmente establecidos, sin que sea necesario que se produzca un perjuicio o la puesta en peligro del patrimonio de la entidad financiera otorgante del crédito.
Para poder decidir cuándo tiene lugar la peligrosidad que fundamenta la imputación del comportamiento en los delitos de peligro abstracto, resulta necesario precisar primeramente qué se entiende por peligro. La discusión doctrinal sobre el concepto de peligro se centró inicialmente en su naturaleza. Mientras que la tesis objetiva lo definió como un hecho real, la tesis subjetivista lo consideró una representación del observador. En la discusión actual, Kindhauser se ha encargado de mostrar lo incorrecto de los planteamientos antes mencionados, al señalar que el peligro no es un juicio teórico, sino un juicio práctico, es decir, que no se trata de un juicio sobre un hecho puro, sino de un juicio normativo sobre las posibilidades de existencia de un bien. En este sentido, la tarea principal en el ámbito de la imputación objetiva consiste en precisar los criterios normativos para poder afirmar la peligrosidad de la conducta típica.
La peligrosidad de una conducta que fundamenta el injusto penal en los delitos de peligro abstracto consiste en la infracción del deber general negativo atribuido al ciudadano. En estos delitos no interesa precisar si existe un peligro de lesión respecto de un objeto concreto, sino que la conducta per se constituye una perturbación social por su peligrosidad ordinaria, o más exactamente, por el cuestionamiento a la identidad normativa de la sociedad que produce. Este cuestionamiento tiene lugar cuando el autor se organiza objetivamente de forma insegura frente a los demás, sin interesar si se ha afectado o no un objeto valorado positivamente. De lo que se trata es de enjuiciar de forma objetiva si la conducta del autor implica una falta de control o dominio de la propia esfera de organización que configura socialmente una situación de inseguridad para el disfrute racional de los bienes jurídicos. Con base en estas ideas, puede concluirse que la fundamentación de la imputación objetiva en los delitos de peligro abstracto requiere solamente una imputación del comportamiento en el sentido de organización peligrosa insegura.
En los diversos delitos de peligro abstracto, la peligrosidad de la conducta puede alcanzar un mayor o menor grado de concreción sin llegar propiamente al terreno del peligro concreto. En este sentido, la configuración de la imputación objetiva en los delitos de peligro abstracto puede presentar ciertas particularidades en función del grado o de la forma de expresión de la peligrosidad de la conducta recogida por el tipo penal. Por esta razón, los escritos especializados han propuesto diferenciar diversas formas especiales al interior de la categoría general de los delitos de peligro abstracto, las que pasaremos seguidamente a analizar de manera más detallada.
2.1. Delitos de peligro abstracto-concreto
Los delitos de peligro abstracto-concreto son aquéllos que sancionan conductas en las que falta una lesión o un peligro concreto porque ningún objeto de ataque se encuentra en el radio de actuación del autor. La peligrosidad en estos delitos se manifiesta en la falta de dominio o incontrolabilidad del autor sobre la peligrosidad de la conducta, así como en la falta de competencia de otra persona por el dominio de los posibles riesgos derivados. No obstante, la imputación objetiva en estos delitos requiere solamente una imputación del comportamiento peligroso, mas no un resultado de peligro concreto o lesión. Se necesita únicamente que la conducta haya sido capaz de producir, en las circunstancias específicas, un resultado de lesión o de peligro penalmente desvalorado, sin que se requiera que dentro de su radio de acción exista un objeto que represente el bien jurídico. Un ejemplo de delito de peligro abstracto-concreto es el delito de conducción en estado de ebriedad o bajo la influencia de drogas del artículo 274 del CP.
Dentro de los delitos de peligro abstracto-concreto se encuentran como una clase específica los llamados delitos de aptitud o idoneidad (Eignungsdelikte)m. Lo particular de estos delitos reside en que la conducta peligrosa establecida por el tipo penal exige adicionalmente un elemento o circunstancia de aptitud o idoneidad para producir la lesión del bien jurídico. Esta exigencia no los convierte en delitos de peligro concreto, pues no es necesaria la puesta en peligro de un objeto que representa el bien jurídico, sino que basta la sola idoneidad de la conducta para producir dicha lesión. El delito de propagación de enfermedades contagiosas del artículo 289 del CP asume claramente esta estructura típica, pues criminaliza la conducta peligrosa de propagar una enfermedad, adicionando el tipo penal la exigencia de que esa enfermedad sea peligrosa o contagiosa para la salud de las personas.
2.2. Delitos de preparación
La regla general es que los actos preparatorios no entran en el ámbito de lo punible. No obstante, puede que, en determinados casos, la preparación de un hecho delictivo se muestre ya como la arrogación grave de un ámbito ajeno de organización y, por tanto, como una conducta penalmente relevante. Un sector de la doctrina penal recurre a la idea del peligro a los bienes jurídicos para justificar la penalización de ciertas conductas de preparación. Pero el recurso a esta idea no resulta plenamente convincente, ya que supondría fundamentar la punibilidad en un comportamiento sucesivo de carácter delictivo que todavía no tiene lugar, lo que implicaría, antes bien, entrar en la esfera interna del ciudadano y abandonar el principio del hecho. Por esta razón algunos autores han propuesto poner el acento en una intensificación del lado subjetivo, al fundamentar el castigo de la preparación en la intención de dominar el contexto de peligrosidad de una lesión posterior del bien jurídico. A nuestro modo de ver, este razonamiento termina sustentando el injusto del delito de preparación en un desvalor de la intención, lo que, a nuestro entender, no podría legitimar un juicio objetivo de antijuridicidad.
En consonancia con la comprensión que hemos asumido de la lesividad penal, el fundamento del castigo en los delitos de preparación debe encontrarse en el significado social que cabe atribuir a las conductas de preparación incriminadas como, en sí mismas, perturbadoras. Esta perturbación social está provocada por la presencia de dos aspectos esenciales: La incalculabilidad de los posibles cursos lesivos que pueden derivarse de los actos de preparación y la especial importancia social de los bienes jurídicos que están en juego. Bajo estas condiciones, la equivocidad del acto de preparación que justificaba su impunidad se pierde y, por lo tanto, se hace necesaria una respuesta normativa que le niegue pretensión de validez. Un delito de preparación es, por ejemplo, el delito de tráfico de precursores en materia de drogas, previsto en el artículo 296 B del CP.
En la línea de anticipar la tutela penal, el legislador penal ha comenzado en los últimos tiempos a criminalizar la mera tenencia de objetos peligrosos o la simple integración de organizaciones ilegales. Se castigan, así, actos que aún no producen una afectación al objeto que representa el bien jurídico, pero pueden llegar a hacerlo. Los primeros han sido calificados como delitos de tenencia o posesión que, como su propio nombre lo dice, sancionan la posesión de un objeto determinado. A los delitos que sancionan la integración de una organización ilegal, se les conoce como delitos de estatus o de organización. Debe hacerse la precisión de que no todos los delitos de posesión o estatus responden a la lógica de la anticipación. Así, los delitos de tenencia pueden estar referidos a una etapa postconsumativa (por ejemplo, la tenencia de material de pornografía infantil del artículo 183-A del CP). Del mismo modo, su fundamento dogmático no se reduce a la idea de la anticipación, por lo que se intenta encontrar otros criterios con los que justificar no sólo la criminalización, sino la medida de pena prevista.
2.3. Delitos de acumulación
Una especial discusión despertó en el ámbito de los delitos contra el medio ambiente la formulación de Kuhlen referida a los delitos de acumulación. Este autor parte de la imposibilidad de calificar algunos ilícitos medioambientales como delitos de peligro o como delitos de lesión, pues su ofensividad no se encuentra en un daño directo al ecosistema, sino en un daño configurado cumulativamente. En efecto, estos delitos de acumulación sancionan acciones individuales que, por sí mismas, no pueden lesionar ni poner en peligro el medio ambiente, pero que vistas en conjunto con otras posibles infracciones sí podrían hacerlo. El recurso a esta forma de tipificación estaría justificado en la necesidad de prohibir acciones de desprecio al medio ambiente que dejarían su cuidado al comportamiento de los otros ciudadanos. El desvalor de estos delitos no se encontraría en la contribución cumulativa, sino en el fenómeno colectivo de destrucción del medio ambiente.
La legitimidad de los delitos de acumulación ofrecida por Kuhlen ha sido criticada en el sentido de confundir funcionalidad con legitimidad. Para evitar este reproche Wohlers recurre a la idea de Feinberg del rechazo a la utilización de los demás para el provecho propio (freeloading), lo que permitiría fundamentar el castigo de la afectación no consentida de concretos intereses personales de otros. A partir de esta fundamentación de los delitos de acumulación, la discusión se trasladaría a la selección de las normas de conducta que pretenden concretamente penalizarse. Para decidir esta cuestión resulta necesario que se cumpla con dos requisitos: (a) la penalización debe limitarse a casos en los que los efectos cumulativos puedan esperarse de forma realista y (b) cada contribución cumulativa individual debe poseer un peso específico mínimo. Si estos aspectos se encuentran presentes, podrá admitirse legítimamente la tipificación bajo la forma de un delito de acumulación.
En cuanto a la configuración de la imputación objetiva en los delitos de acumulación, debe señalarse que esta forma especial de tipificación sigue la regla general establecida para los delitos de peligro abstracto, es decir, que su configuración no requiere la producción de un resultado de peligro o de lesión sobre el objeto que encarna el bien jurídico, sino que solamente bastará con la imputación del comportamiento. Un ejemplo de delito de acumulación lo constituye el delito urbanístico tipificado en el artículo 311 del CP, en donde se sanciona el simple uso con fines urbanísticos de terrenos agrícolas sin requerir una puesta en peligro o una lesión al medio ambiente o a uno de sus elementos. La razón de la incriminación penal se encontraría en la representación hipotética de muchas infracciones a las normas urbanísticas.
3. La tentativa en los delitos dolosos de resultado
En los delitos dolosos de resultado, la tentativa constituye ya una infracción de la norma. La punición de la tentativa requiere poder atribuir al ciudadano la creación de un riesgo prohibido mediante el incumplimiento del deber negativo que se deriva de su libertad de organización. Sin esa infracción objetiva del deber, aun cuando se posea la voluntad de causar un daño, no podrá fundamentarse la imputación de una conducta en grado de tentativa. En cuanto al tipo objetivo, la tentativa requiere de una imputación del comportamiento y la ausencia de la realización del riesgo prohibido en el resultado previsto por el tipo penal correspondiente. Por el contrario, si se realiza también el resultado, entonces el castigo de la tentativa será consumido por el castigo del delito consumado. No obstante, parece también posible que la tentativa haya generado sólo un resultado de peligro concreto en un delito de lesión, de manera que esta concreción del riesgo podrá tenerse en cuenta en la individualización de la pena por tentativa, pero no podrá hablarse propiamente de un delito de lesión consumado.
4. Delitos de emprendimiento
Una imputación del comportamiento resulta igualmente suficiente para los llamados delitos de emprendimiento, esto es, para aquellos delitos cuyo tipo penal equipara la tentativa con la consumación. En estos casos, la imputación objetiva no precisa de una vinculación normativa de la conducta típica con el resultado, sino de la sola infracción de las competencias de organización atribuidas al ciudadano. Un ejemplo de delito de emprendimiento en nuestra legislación penal lo constituye el artículo 241 inciso 2 del CP que sanciona por fraude en remates, licitaciones y concursos públicos al que intente alejar a los postores por medio de amenazas, dádivas, promesas o cualquier otro artificio. El efectivo alejamiento del resto de postores del concurso no constituye un elemento del tipo, por lo que el delito se consumará con la simple realización de acciones dirigidas a ello (la imputación del comportamiento).
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