Cómo citar: Cabrera Freyre, Alonso Peña. «La etapa intermedia en el nuevo Código Procesal Penal: La audiencia preliminar». Estudio sobre Derecho Penal y Procesal Penal, 406-415. Lima: Gaceta Jurídica, 2013.
III. La audiencia preliminar
La audiencia preliminar es de suma importancia, pues en ella se acumulará toda la información recogida en la fase de investigación, así como el debate preliminar sobre los actos conclusivos de la investigación que podrán hacer los sujetos procesales (16).
En esta audiencia se debatirá sobre la procedencia o admisibilidad de las pretensiones planteadas, es decir, si existe legitimidad para plantear las pretensiones punitivas (si no ha prescrito la acción, si el hecho efectivamente es delictivo y punible), las pretensiones resarcitorias (si el actor civil es el legitimado para ejercitarla, si no se ha transado o reparado el daño) y las pretensiones vinculadas con las consecuencias accesorias (si existe un patrimonio criminal que deba ser objeto de decomiso o si es procedente la imposición de medidas a las personas jurídicas) (17).
En resumidas cuentas, la audiencia preliminar despliega un rol importante, en orden de a fijar el objeto principal y accesorio del proceso, de que el juez pueda escuchar a las partes en una audiencia, para resolver todas aquellas incidencias que hayan sido propuestas por los sujetos procesales, así como de subsanar aquellas deficiencias y/o errores que pueda presentar la acusación fiscal. Todas estas peticiones deberán ser resueltas de forma inmediata, para poder paso al sobreseimiento de la causa o dando luz verde a la emisión del auto de enjuiciamiento.
1. Presentados los escritos y requerimientos de los sujetos procesales o vencido el plazo fijado en el artículo anterior, el juez de la investigación preparatoria señalará día y hora para la realización de una audiencia preliminar, la que deberá fijarse dentro de un plazo no menor de cinco días ni mayor de veinte días. Para la instalación de la audiencia es obligatoria la presencia del fiscal y el defensor del acusado. No podrán actuarse diligencias de investigación o de prueba específicas, salvo el trámite de prueba anticipada y la presentación de prueba documental, para decidir cualquiera de las solicitudes señaladas en el artículo anterior, la que deberá fijarse dentro de un plazo no menor de cinco días ni mayor de veinte días. Para la instalación de la audiencia es obligatoria la presencia del fiscal y el defensor del acusado. No podrán actuarse diligencias de investigación o de prueba específicas, salvo el trámite de prueba anticipada y la presentación de prueba documental, para decidir cualquiera de las solicitudes señaladas en el artículo anterior.
Entonces, habiendo tenido los sujetos procesales la oportunidad de pronunciarse sobre los diversos aspectos que se hacen alusión en el artículo 350, en cuanto al cuestionamiento sobre el contenido de la acusación, la interposición de medios de defensa, así como diversos elementos de prueba, el juez de la IP deberá fijar fecha y hora, para la realización de la audiencia preliminar a la cual deberán asistir todos los sujetos procesales involucrados, siendo la presencia del fiscal obligatoria, en la medida que aquel funcionario es el encargado de sostener su acusación en el juicio, por lo que a él le incumbe todos aquellos elementos que hayan de repercutir en ello; máxime, si el acusado puede que haya interpuesto una excepción de orden perentoria o la aplicación de los criterios de oportunidad, cuya procedencia requiere de la intervención del persecutor público como representante de la sociedad y ente promotor de los acuerdos. Este precepto lo que viene a hacer es privilegiar la “oralidad” en todas las etapas del proceso;, con ello, los principios de inmediación y de celeridad procesal.
2. La audiencia será dirigida por el juez de la investigación preparatoria y durante su realización, salvo lo dispuesto en este numeral, no se admitirá la presentación de escritos.
El juzgador, como moderador de los debates en el desarrollo de las audiencias y como sujeto imparcial, es el órgano directriz de la “audiencia preliminar”, contando para ello con facultades de control y sanción necesarias para que la audiencia pueda llegar a buen puerto. Si se pretende seguir las pautas que rigen la caracterización oral de este tipo de audiencias, ha de rechazarse la presentación de escritos, que a la postre lo único que generan es una delación indebida de las causas penales, que es aquello que el nuevo CPP quiere precisamente atacar de forma medular.
3. Instalada la audiencia, el juez otorgará la palabra por un tiempo breve y por su orden al fiscal, a la defensa del actor civil, así como del acusado y del tercero civilmente responsable, los que debatirán sobre la procedencia o admisibilidad de cada una de las cuestiones planteadas y la pertinencia de la prueba ofrecida. El fiscal podrá en la misma audiencia, presentando el escrito respectivo, modificar, aclarar o integrar la acusación en lo que no sea sustancial; el juez, en ese mismo acto, correrá traslado a los demás sujetos procesales concurrentes para su absolución inmediata.
La fase descrita es aquella donde las partes, sobre la base de su alegación oral, pretenden dar por veraces los argumentos que proponen al juez de la IP, conforme a lo solicitado, según las alternativas que se refunden en el artículo 350.1 del nuevo CPP; primero se dará la palabra al solicitante, quien sustentará su versión de lo que pretende dar por acreditado, para lo cual expondrá las proposiciones fácticas que se ajustan a su teoría del caso, en cuanto medio de defensa u otro mecanismo refi era, para luego de escuchado al solicitando, conceder el uso de la palabra a la parte contraria. Si fue la defensa del imputado quien está instando un criterio de oportunidad, trasladar lo solicitado al fiscal, para que dé su opinión al respecto, sea conviniendo su procedencia o rechazándola; seguidamente se corre traslado al actor civil, quien deberá pronunciarse sobre su parecer conforme a lo peticionado.
Por tales motivos, se inicia el debate contradictorio con arreglo a las versiones que cada parte alega, la parte solicitante de acreditar lo dicho y la parte confrontante de refutar y/o desvirtuar su procedencia, de conformidad con las proposiciones fácticas que cada una de ellas propuso en su escrito de defensa. Para estos efectos, será el juzgador el que deberá conducir el debate, sin que ello importe su intervención directa en los puntos en discusión. Acto seguido, se permite que el fiscal pueda modificar, aclarar o integrar aquellos aspectos de la acusación que no estén claros o aquellos que deba variar en vista de las objeciones –que con sostén–, le hace ver la parte interesada, sin que ello pueda significar la inclusión de un relato fáctico que pueda incidir en una tipificación penal diversa de aquellas que fueron objeto de la formalización de la IP, al margen de las facultades con que cuenta el persecutor público, según lo dispuesto en el artículo 349.2 (18) del nuevo CPP, de ser así se estaría afectando los derechos de defensa y contradicción del acusado.
IV. Decisiones adoptadas por el juez de la investigación preparatoria, en el marco de la audiencia preliminar
Una vez que el juzgador ha recogido de forma oral las pretensiones de las partes, concretizadas en el debate que toma lugar, según lo previsto en el artículo 351 del nuevo CPP, este, con arreglo al principio de inmediación, deberá resolverlas a fin de fijar las consecuencias jurídicas aplicables, que en algunos casos podrá desencadenar el sobreseimiento de la causa, mediando una resolución debidamente motivada y, en otros casos, devolverá la acusación al fiscal, para que procesa a efectuar las aclaraciones, subsanaciones y/o aclaraciones que el juzgador juzgue pertinentes. El artículo 352.1 a la letra dispone lo siguiente: “Finalizada la audiencia el juez resolverá inmediatamente todas las cuestiones planteadas, salvo que por lo avanzado de la hora o lo complejo de los asuntos por resolver, difiera la solución hasta por cuarenta y ocho horas improrrogables. En este último caso, la decisión simplemente se notificará a las partes”; quiere decir esto que el órgano jurisdiccional cuenta con dos alternativas, a saber: puede resolver de inmediato las cuestiones propuestas por lo sujetos procesales; o, que en vista de la complejidad del asunto, decida postergar su decisión, con un máximo de cuarenta y ocho horas. Decisión esta última que no es susceptible de ser impugnada, puesto que solo será notificada a las partes para su conocimiento. Entonces, las decisiones a adoptar son las siguientes:
1. Si los defectos de la acusación requieren un nuevo análisis del Ministerio Público, el juez dispondrá la devolución de la acusación y suspenderá la audiencia por cinco días para que se corrija el defecto, luego de lo cual se reanudará. En los demás casos, el fiscal, en la misma audiencia, podrá hacer las modificaciones, aclaraciones o subsanaciones que corresponda, con intervención de los concurrentes. Si no hay observaciones, se tendrá por modificado, aclarado o saneado el dictamen acusatorio en los términos precisados por el fiscal; en caso contrario resolverá el juez mediante resolución inapelable el juez dispondrá la devolución de la acusación y suspenderá la audiencia por cinco días para que se corrija el defecto, luego de lo cual se reanudará. En los demás casos, el fiscal, en la misma audiencia, podrá hacer las modificaciones, aclaraciones o subsanaciones que corresponda, con intervención de los concurrentes. Si no hay observaciones, se tendrá por modificado, aclarado o saneado el dictamen acusatorio en los términos precisados por el fiscal; en caso contrario resolverá el juez mediante resolución inapelable.
En este supuesto se hace alusión a aquellas cuestiones en que las partes hayan observado la acusación fiscal por defectos formales (19), que son pasibles de ser subsanados, v. gr., si se ha omitido pronunciarse sobre el monto de la indemnización civil o no se ha tomado en cuenta el tiempo que se encuentra el imputado sufriendo carcelería preventiva, a efectos del descuento final, que debe tomarse en cuenta para el cómputo de la pena privativa de libertad, no se ha identificado debidamente a los agraviados, etc. Para tales efectos, el juzgador devolverá al persecutor público la acusación, para que este último proceda a las subsanaciones y/o correcciones que sean necesarias, por el plazo de cinco días, siempre que aquella actuación funcional requiera de una valoración pormenorizada, pues si se trata de defectos mínimos, que no importan mayor análisis, por ejemplo, de haberse equivocado en la numeración del articulado del tipo penal –objeto de acusación–, la corrección la efectuará el fiscal en la misma audiencia, esto es, de forma inmediata, sin mayor trámite, con intervención del resto de sujetos procesales, a fin de cautelar el derecho de defensa.
En el supuesto de que no se hayan interpuesto observaciones, o habiendo el fiscal procedido a la corrección y/o variación correspondiente, se tendrá por modificado, aclarado o saneado el dictamen acusatorio según el contenido de la acusación, previsto en el artículo 349.1, lo que implica que se estaría dando luz verde al requerimiento fiscal para seguidamente emitir el auto de enjuiciamiento. Si es que aún se presenta objeciones por alguna de las partes, no obstante que el fiscal procedió a aclarar el planteamiento del sujeto procesal, el juez de la IP deberá resolverlo mediando resolución inapelable. Dicha potestad de la judicatura no puede suponer la sustitución de las labores requirentes, que únicamente recaen sobre el persecutor público, por lo que debe tratarse de aspectos que no incidan en el planteamiento sustancial de la acusación.
En la doctrina nacional se ha planteado que ante defectos insubsanables el fiscal pueda retirar la acusación, por lo que se señala que no está impedido de hacerlo, puesto que no resulta razonable que llegue a juicio oral cargando con estas deficiencias de la acusación que permiten avizorar que se trate de una causa perdida; claro que ello podrá suceder en caso de que el juez no sobresea la causa pese a los defectos advertidos (20). No encontramos reparo a ello, mas aquello supondría una suerte de incoherencia para con la propia función fiscal, de borrar con la mano izquierda aquello que formuló con la mano derecha. A nuestra opinión, en el caso de que el fiscal no subsane debidamente los defectos advertidos, el juez de la IP podrá inclinarse por dictar el auto de sobreseimiento de la causa. En el CPPCH se ha previsto que si el fiscal no subsana los defectos en un plazo perentorio de cinco días, el juez deberá decretar el sobreseimiento definitivo de la causa (art. 270, inc. 3) (21) .
2. De estimarse cualquier excepción o medio de defensa, el juez expedirá en la misma audiencia la resolución que corresponda. Contra la resolución que se dicte, procede recurso de apelación. La impugnación no impide la continuación del procedimiento.
Como se sostuvo en el apartado correspondiente, la defensa tiene la potestad de interponer los medios de defensa técnicos que juzgue convenientes a fin de generar el cese definitivo de la persecución penal, tal como se desprende del inc. b) del artículo 350 del nuevo CPP. Ante tal solicitud, el juzgador tiene dos alternativas: declararla fundada, si es que estima procedente una excepción de prescripción de la acción penal o de improcedencia de acción, por ejemplo, o, en su defecto declararla infundada, cuando a su parecer la petición no se adecua al supuesto de hecho contenido en la norma material y/o procesal.
La resolución que se expida al respecto resulta impugnable en ambos efectos, que será resuelto por el superior jerárquico; trámite que se seguirá sin suspender el principal, es decir, sin efectos suspensivos, de común idea con lo previsto en el artículo 9 (in fine). En el caso de un proceso con pluralidad de imputados, si la excepción solo es amparada con respecto a uno de ellos, por tratarse de una causal estrictamente personal, el proceso deberá continuar por el resto de procesados.
3. El sobreseimiento podrá dictarse de oficio o a pedido del acusado o su defensa cuando concurran los requisitos establecidos en el numeral 2) del artículo 344, siempre que resulten evidentes y no exista razonablemente la posibilidad de incorporar en el juicio oral nuevos elementos de prueba. El auto de sobreseimiento observará lo dispuesto en el artículo 347. La resolución desestimatoria no es impugnable siempre que resulten evidentes y no exista razonablemente la posibilidad de incorporar en el juicio oral nuevos elementos de prueba. El auto de sobreseimiento observará lo dispuesto en el artículo 347. La resolución desestimatoria no es impugnable.
En el marco de un debido proceso sujeto al principio de legalidad material rige el principio de “reserva procesal penal”; aquello quiere decir que solo pueden ser objeto de juzgamiento aquellos hechos que revelen un contenido de injusto penal y de responsabilidad, en cuanto una acción u omisión típica, antijurídica que se le pueda atribuir a un sujeto que no lo haya cometido en un estado de inexigibilidad, mediando las condiciones que el tipo penal exige para el merecimiento y necesidad de pena (punibilidad) o no concurriendo aquellas que suponen causas supresoras de punición (excusa absolutoria), tal como se desprende de las causales que el legislador ha compaginado en el artículo 344.2 del nuevo CPP.
Vayamos a ver si es que es la defensa del acusado o de motu proprio el imputado, quien ha solicitado el sobreseimiento, que ha de ceñirse a aquellos supuestos que no pueden derivarse de las excepciones de improcedencia de acción, de prescripción de la acción penal, de cosa juzgada y de amnistía, pues de ser así tendría que haberse procedido conforme el numeral anterior. Tomaría lugar cuando se advierte una evidente insuficiencia probatoria de cargo y cuando se infiera razonablemente que no existe posibilidad de que se pueden incorporar nuevas evidencias a la investigación que pueda sostener válidamente la acusación fiscal; así se infiere de la misma redacción normativa in examine.
Empero, ello implica a su vez, que el fiscal, no obstante haber podido advertir aquello, emitió el requerimiento. Puede que el sobreseimiento sea producto de una decisión que el juzgador adopte de oficio, lo cual parece ajustarse a la idea de que el juez es el primer garante de la legalidad material, de que la sentencia de condena parta de la valoración de una conducta que cumple con la propiedad de constituir un injusto culpable y, en algunas oportunidades, punible. Ello ha de manifestarse también en el sentido de que un modelo procesal acusatorio, donde la imparcialidad es un dictado esencial, significa que que el juzgador no pueda estar obligado al amparo de la pretensión punitiva del fiscal, cuando de los actuados se deduzca claramente que el hecho no cuenta con los elementos suficientes de sustantividad que se necesitan para poder imponer una pena; por tales motivos, en sede penal, a diferencia del proceso civil (principio dispositivo), el juez puede tomar decisiones sin que una de las partes la haya propuesto. Facultad de relevancia en un sistema penal que pretende racionalizar la respuesta penal y reservarla solo para las causas que así lo ameriten.
Bajo esta premisa, el juez puede sobreseer la causa, por motivos de atipicidad (objetiva y/o subjetiva), presencia de un precepto permisivo (causas de justificación), ante la concurrencia de un estado de disculpa, falta de un elemento de punibilidad, prescripción de la acción penal o ante insuficiente acervo probatorio de incriminación, bajo el entendido de que dichas hipótesis no han sido invocadas por la defensa a través de una excepción, no resultaría congruente que luego de haberla rechazado se tomen los mismos fundamentos para declarar de oficio el cese de la persecución penal.
Ahora bien, se dice que el auto de sobreseimiento deberá seguir lo dispuesto en el artículo 347, lo que implica que este debe contener los elementos que allí se exponen y que en principio este tiene carácter “definitivo”, lo que implica el archivo inconmovible de la causa, por lo que se procederá al levantamiento de todas las medidas coercitivas, personales y reales, que se hubieran impuesto contra el imputado y el tercero civil responsable. Resolución que tiene que haber adquirido la calidad de cosa juzgada, pues como bien señala la norma en su inc. 2), este auto puede ser impugnado solo cuando se amparó el pedido de sobreseimiento o este fue declarado de oficio, mas cuando el pedido es desestimado, dicha decisión no puede ser impugnada.
4. La admisión de los medios de prueba ofrecidos requiere:
a) Que la petición contenga la especificación del probable aporte a obtener para el mejor conocimiento del caso.
b) Que el acto probatorio propuesto sea pertinente, conducente y útil. En este caso, se dispondrá todo lo necesario para que el medio de prueba se actúe oportunamente en el juicio.
El pedido de actuación de una testimonial o la práctica de un peritaje especificará el punto que será materia de interrogatorio o el problema que requiere explicación especializada, así como el domicilio de los mismos. La resolución que se dicte no es recurrible. De conformidad con lo previsto en el inc. f) del artículo 350.1, los sujetos procesales tienen el derecho de ofrecer pruebas para el juzgamiento, en cuanto a testimoniales y dictámenes periciales, que desea sean incorporadas al debate para mejor esclarecimiento de la causa.
Para que su pedido sea admitido, requiere precisar en detalle qué es lo que se espera obtener con dichas pruebas, según la naturaleza del caso, v. gr, si de está procesando un delito de enriquecimiento ilícito, la pericia contable de parte se destinaría a desvirtuar la pericia de oficio, en lo que respecta al desbalance patrimonial, así como la testimonial de un testigo, amén de acreditar la tesis de la defensa, de que este no pudo estar presente en el lugar de los hechos luctuosos. Prueba pertinente, escribe Jauchen, es aquella que de alguna manera hace referencia al hecho que constituye el objeto del proceso. La referencia puede aludir al hecho que constituye el objeto del proceso, como corroborante de su existencia, inexistencia o modalidades (22).
En resumidas cuentas, la procedencia de los medios probatorios se sujeta a los principios de relevancia, pertenencia, idoneidad y/o suficiencia. Ahora bien, señala el dispositivo que la práctica de la prueba testimonial así como de la prueba pericial debe señalar en concreto, en que se basará el interrogatorio o el problema que se pretende presentar de forma técnica, lo que debe corresponderse con los aspectos antes mencionados. Aquello que se quiere obtener con la prueba testimonial debe reflejarse en el contenido del interrogatorio, así como los resultados que se pretenden alcanzar con la actuación del examen pericial. La admisión o denegación de la “proposición probatoria” no puede ser objeto de impugnación, lo que es razonable; a contrario sensu, se generaría una delación innecesaria del inicio del juzgamiento. Se supone que esta facultad de prueba debe ser excepcional bajo el comprendido de que las partes pudieron hacerlo en todo el transcurso de la investigación preparatoria. Máxime, si de acuerdo a lo establecido en el artículo 373.1, luego de la apertura del juicio las partes pueden ofrecer nuevos medios de prueba bajo las excepciones que en dicho articulado se detallan.
5. La resolución sobre las convenciones probatorias, conforme a lo dispuesto en el numeral 2) del artículo 350, no es recurrible. En el auto de enjuiciamiento se indicarán los hechos específicos que se dieren por acreditados o los medios de prueba necesarios para considerarlos probados.
Como se dijo en su momento, el código permite a las partes proponer acuerdos acerca de los medios de prueba que se estimen necesarios, para que determinados hechos se estimen probados (convenciones probatorias); v. gr., que determinada pericia acredita la preexistencia del bien mueble, etc.; siempre y cuando aquellos hechos no sean los que sustenten la imputación delictiva, pues estos constituyen el debate central de las proposiciones fácticas que han de ser debatidas en el juzgamiento. Dicho lo anterior, se establece que las convenciones probatorias no pueden ser objeto de impugnación, aquellas que han sido admitidas por el juzgador, así también cuando el órgano jurisdiccional se desvincula de los acuerdos. Finalmente, se ha puesto de relieve que en el auto de enjuiciamiento se deberá consignar las convenciones probatorias, que han sido conformadas por las partes, concordante con lo dispuesto en el inc. c) del artículo 353.1 (in fine).
6. La decisión sobre la actuación de prueba anticipada no es recurrible. Si se dispone su actuación, esta se realizará en acto aparte conforme a lo dispuesto en el artículo 245, sin perjuicio de dictarse el auto de enjuiciamiento. Podrá dirigirla un juez si se trata de juzgado penal colegiado.
La práctica de prueba anticipada resulta fundamental para poder garantizar los efectos cognoscitivos de un medio probatorio, que por circunstancias excepcionales no puede ser actuado en sede del juicio oral, por lo que a fin de ser valorado por el juzgador, requiere de ser sometido a dicha institución procesal. Entonces, si se dispone su actuación, conforme a lo establecido en los artículos 242 al 244 del nuevo CPP, esta deberá realizarse con arreglo a lo estipulado en el artículo 245, en una audiencia que se desarrollará en acto público y con la necesaria participación del fiscal y del abogado defensor del imputado. Dicha práctica ha de efectuarse sin perjuicio de que se dicte el auto de enjuiciamiento, sin duda, su desarrollo no tiene por qué afectar el transcurso normal del proceso. La dirección de la audiencia de la prueba anticipada, puede recaer en un juzgado penal o en un juzgado penal colegiado; de ser dirigida por el último de los mencionados, su dirección será designada a uno de los jueces que lo conforma.
(16) CÁCERES J., R.E/ IPARRAGUIRRE N., R.D. Código Procesal Penal comentado. Jurista Editores, 2005, p. 400.
(17) GÁLVEZ VILLEGAS, T.A. y otros. Ob. cit., p. 703.
(18) Imputación delictiva con base en los principios jurídico-penales de alternatividad y/o subsidiariedad, en cuanto a un conflicto aparente de normas, juicio de interpretación normativa que habrá de conducir a un juicio de adecuación típica, que ajuste los hechos (relato fáctico) contenidos en el caso, en un tipo penal concreto, pues solo uno de ellos resulta aplicable, al revelar un contenido más preciso del injusto, en lo que respecta a ciertos elementos de composición típica que lo hace especial con respecto al otro o, al cubrir en mejor medida las características que se revelan del hecho objeto de incriminación.
(19) Así, SALINAS SICCHA, R. Ob. cit., p. 148.
(20) GÁLVEZ VILLEGAS, T.A. Ob. cit., p. 704.
(21) CAROCCA PÉREZ, A. Ob. cit., pp. 206-207.
(22) JAUCHEN, E.M. La prueba en materia penal, p. 22.
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