Cómo citar: Retamozo Linares, Alberto. Contrataciones y adquisiciones del estado y normas de control. Lima: Gaceta Jurídica, 2018, 465-472.
El estudio de mercado y el valor referencial.
La directiva N° 010-2017-OSCE/CD
El artículo 11 del RLCE, modificado por el Decreto Supremo N° 056-2017/ EF y la Directiva N° 010-2017-OSCE/CD, regulan el Estudio de Mercado, siendo que como consecuencia del mismo se determina el valor referencial. Veamos.
1. Estudio de mercado y órgano encargado de las contrataciones (OEC)
El numeral 11.2 y el numeral 6.2 de la Directiva establecen que el OEC realiza un estudio de mercado para determinar el valor referencial sobre la base del requerimiento, tomando en cuenta las especificaciones técnicas o términos de referencia, así como los requisitos de calificación definidos por el área usuaria.
1.1. Contenido del estudio de mercado y la prohibición de orientar la contratación
El citado numeral 11.1 y el 11.2, y el numeral 6.2 de la Directiva establecen que este debe contener como mínimo la siguiente información:
⮚ Existencia de pluralidad de marcas o postores.
⮚ Si existe o no la posibilidad de distribuir la buena pro.
⮚ Los criterios y la metodología utilizados, a partir de las fuentes previamente identificadas para lo cual se recurre a cotizaciones, presupuestos, portales o páginas web, catálogos, precios históricos, estructuras de costos entre otros, según corresponda al objeto de la contratación.
⮚ Las cotizaciones deben provenir de proveedores cuyas actividades estén directamente relacionadas con el objeto de la contratación.
Finalmente, el numeral 11.3 determina qué en la elaboración del estudio de mercado se encuentra proscrita toda práctica que oriente la contratación hacia un proveedor o que incida de manera negativa o distorsione la competencia en el proceso de contratación o la aplicación del procedimiento de selección que le corresponda.
2. El valor referencial
Los numerales 18.2, 18.3 y 18.4 del artículo 18 de la LCE, modificado por el Decreto Legislativo N° 1341, y los artículos 12 y 13 del RLCE, modificados por el Decreto Supremo N° 056-2017/EF, tratan sobre el valor referencial. Al respecto, el artículo 18 establece corresponde al OEC en cada entidad determinar el valor referencial para efectos del proceso de contratación con el fin de establecer el tipo de procedimiento de selección correspondiente y gestionar la asignación de los recursos presupuéstales necesarios; disposición a la que el numeral 12.9 del artículo 12 del RLCE, modificado por el Decreto Supremo N° 056-2017/EF, agrega que el OEC está facultado para solicitar el apoyo que requiera de las dependencias o áreas pertinentes de la entidad, las que están obligadas a brindarlo bajo responsabilidad.
2.1. El valor referencial en bienes y servicios
En el caso de bienes y servicios, el valor referencial se establece en virtud de un estudio de mercado, con el fin de determinar el tipo de procedimiento de selección correspondiente y gestionar la asignación de los recursos presupuesta les necesarios.
Al respecto, el literal a) del numeral 12.7 del artículo 12 del RLCE, modificado por el Decreto Supremo N° 056-2017/EF, establece que en la contratación de bienes y servicios, el valor referencial se determina conforme a las reglas establecidas para el Estudio de Mercado y las que se encuentran consignadas en el modificado artículo 11 del RLCE<566), debiéndose incluir para su cálculo todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas y, de ser el caso, los costos laborales respectivos conforme a la legislación vigente, así como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el valor de los bienes y servicios a contratar.>, debiéndose incluir para su cálculo todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas y, de ser el caso, los costos laborales respectivos conforme a la legislación vigente, así como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el valor de los bienes y servicios a contratar.
Sobre este tema, en el Pronunciamiento N° 628-2017/OSCE-DGR se indica que “(…) todas las prestaciones consideradas por la entidad como necesarias para la correcta ejecución del servicio y que han sido establecidas en los términos de referencia, deben estar comprendidas dentro de los conceptos que componen el valor referencial del procedimiento de selección (…)”.
2.2. Consultoría de obras
La consultoría de obra se define en los anexos de definiciones como “(…) los servicios profesionales altamente calificados consistentes en la elaboración del expediente técnico de obras o en la supervisión de obras”, para la determinación del valor referencial la entidad establece los detalles de la estructura de este y el monto respectivo, pudiendo efectuar estudios de mercado para confirmar el monto establecido.
El literal c) del numeral 12.7 dispone que en este caso el área usuaria debe proporcionar los componentes o rubros, a través de una estructura que permita al órgano encargado de las contrataciones determinar, de manera previa a la convocatoria, el presupuesto de la consultoría luego de la interacción con el mercado.
El presupuesto de consultoría de obra debe detallar los costos directos, los gastos generales, fijos y variables, y la utilidad, de acuerdo a las características, plazos y demás condiciones definidas en el requerimiento.
2.3. Ejecución de obras
En caso de ejecución de obras, el valor referencial se establece en el expediente técnico o estudio definitivo de la obra. Sobre el particular, el literal b) del numeral 12.7 indica que en estos casos el valor referencial corresponde al monto del presupuesto de obra establecido en el expediente técnico de obra aprobado por la entidad.
Para la obtención de dicho monto, la dependencia de la entidad o el consultor de obra que tiene a su cargo la elaboración del expediente técnico debe realizar las indagaciones de mercado necesarias que le permitan contar con el análisis de precios unitarios actualizado por cada partida y subpartida, teniendo en cuenta los insumos requeridos, las cantidades, precios o tarifas; además de los gastos generales variables y fijos, así como la utilidad.
El presupuesto de obra debe estar suscrito por los consultores de obra y/o servidores públicos que participaron en su elaboración, evaluación y/o aprobación, según corresponda.
2.4. Componentes y exigencias del valor referencial en obras y consultoría de obras
Finalmente, el literal d) del numeral 12.7 precisa que el presupuesto de obra o de la consultoría de obra debe incluir, con suficiente detalle, todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas, seguridad en el trabajo y los costos laborales respectivos conforme a la legislación vigente, así como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el presupuesto.
3. El valor referencia y los potenciales postores
El numeral 18.5 establece que se debe considerar una pluralidad de potenciales postores en función del requerimiento, los factores de evaluación y demás condiciones de los documentos del procedimiento de selección.
4. ¿Cuándo no corresponde establecer valor referencial?
E l numeral 8.6 dispone que no corresponde establecer valor referencial en los procedimientos que tengan por objeto implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco.
5. El valor referencial público y reservado: bienes y servicios
Sobre este tema, el numeral 12.1 del artículo 12 del RLCE, modificado por el Decreto Supremo N° 056-2017-EF, establece el valor referencial es público, pudiendo, excepcionalmente, y solo para el caso de bienes y servicios en razón de la naturaleza de la contratación o por las condiciones del mercado, devenir en reservado; caso este último en el que el OEC debe emitir un informe fundamentado, el cual debe ser aprobado por el titular de la entidad y adjuntarse al expediente de contratación.
5.1. ¿En qué momento cesa la reserva del valor referencial?
El numeral 12.2 dispone que este cesa cuando el comité de selección lo hace de conocimiento de los postores, en el acto público de apertura de los sobres que contienen la oferta económica o en el acto de la buena pro, según corresponda.
5.2. ¿Qué es lo que no se aplica cuando estamos ante un valor referencial reservado?
Al respecto el numeral 12.3 establece que en estos no se aplican los límites mínimos y máximos para admitir la oferta económica, previstos en la normativa, los mismos que desarrollaremos más adelante. Sobre el particular, en la Opinión N° 135-2017/DTN, ante la consulta: ¿a qué límites se hace referencia en el numeral 12.3 del artículo 12 del Reglamento, toda vez que el valor referencial reservado únicamente puede ser aplicado para bienes y servicios, y la norma no prevé límites para estas contrataciones? [sic], la DTN estableció que “(…) la regla contenida en el numeral 12.3 (…) solo puede referirse a la contratación de consultoría de obras, porque es el único de los supuestos que contempla dicho dispositivo para el que aplican los límites superior e inferior establecidos en la normativa”.
Finalmente, en la cuarta disposición complementaria transitoria del RLCE se dispone que para los procedimientos de selección con este tipo de valor referencia, el OSCE desarrolla las funcionalidades respectivas a través del SEACE.
6. ¿Cuál valor referencial se registra?
Al respecto el numeral 12.4 dispone que en cualquiera de los supuestos es obligatorio registrar el valor referencial en el SEACE, debiendo garantizarse los mecanismos de confidencialidad en el caso de ser reservado.
7. Antigüedad del valor referencial
En la determinación de la antigüedad hay que distinguir entre bienes, servicios y obras. Sobre el particular, los numerales 12.5 y 12.6 han establecido las siguientes reglas:
7.1. Bienes y servicios
La antigüedad del valor referencial no puede ser mayor a 3 meses contados a partir de la aprobación del expediente de contratación, pudiendo actualizarse antes de la convocatoria.
7.2. Ejecución y consultoría de obras
En este caso el valor referencial para convocar el procedimiento de selección no puede tener una antigüedad mayor a los 6 meses, contados a partir de la fecha dé determinación del presupuesto de obra o del presupuesto de consultoría de obra, según corresponda, pudiendo actualizarse antes de la convocatoria.
El presupuesto de obra se define como “(…) valor económico de la obra estructurado por partidas con sus respectivos metrados, análisis de precios unitarios; gastos generales, utilidad e impuestos”.
8. El valor referencial en los procedimientos de selección según relación de ítems
Sobre este tema, el numeral 12.8 dispone que, en el caso de los procedimientos de selección según relación de ítems, el valor referencial del conjunto sirve para determinar el tipo de procedimiento de selección, el cual se determina en función a la sumatoria de los valores referenciales de cada uno de los ítems considerados.
9. ¿Se puede observar el valor referencial y qué implicancias tiene la observación?
El numeral 12.10 precisa que cuando el valor referencial es observado por los participantes, el órgano a cargo del procedimiento de selección debe hacerlo de conocimiento del OEC o de la dependencia encargada de la determinación del valor referencial para su opinión y, si fuera el caso, para que apruebe un nuevo valor referencial.
10. El valor referencial de los servicios relacionados a los seguros patrimoniales
Este es un tema nuevo en la legislación. Sobre el particular, el artículo 13 del RLCE, modificado por el Decreto Supremo N° 056-2017/EF, establece las siguientes reglas:
⮚ En el caso de la contratación de seguros patrimoniales, la entidad puede contratar los servicios de asesoramiento de un corredor de seguros, a fin de estructurar su programa de seguros y reaseguros, cuando lo considere pertinente, así como obtener la información necesaria sobre el mercado asegurador nacional o internacional para determinar el valor referencial de la prima comercial.
⮚ El corredor de seguros debe encontrarse inscrito en el Registro de Intermediarios, y Auxiliares de Seguros de la SBS y cumplir con los demás requisitos que establezca dicha entidad.
⮚ La entidad puede solicitar que la cotización de las aseguradoras nacionales contenga una estructura de costos que incluya la comisión del corredor de seguros, o convenir dicha comisión con el corredor de seguros nombrado, según carta de nombramiento correspondiente, para incorporarla como parte del valor referencia antes referido.
⮚ La SBS puede emitir las disposiciones que sean necesarias para una adecuada participación de los corredores de seguros en dichos procesos.
11. El valor referencial en las zonas que gozan del beneficio de exoneración del IGV
Sobre este tema la quinta disposición complementaria final del RLCE trata una situación específica en la ejecución de los procedimientos de selección que se realizan en estas zonas, indicando que en caso las entidades adviertan que durante la fase de actuaciones preparatorias que es posible la participación de ejecutores o consultores de obras que gozan del beneficio de la exoneración del IGV prevista en la Ley N° 27037, deberán tener en cuenta lo siguiente:
⮚ El valor referencial del procedimiento de selección es único y debe incluir todos los conceptos que incidan sobre el objeto de la contratación, incluido el IGV.
⮚ Las bases del respectivo procedimiento de selección deben establecer además del valor referencial, los límites de este, con y sin IGV.
⮚ El postor que goza de la exoneración prevista en la Ley N° 27037, Ley de Promoción de la Inversión en la Amazonia, formula su oferta teniendo en cuenta exclusivamente el total de los conceptos que conforman el valor referencial, excluido el IGV.
⮚ El postor que no goza de la exoneración prevista en la Ley N° 27037, formula su oferta teniendo en cuenta el valor referencial incluido el IGV.
⮚ La admisión de las ofertas que presenten los postores depende de si aquellas se encuentran dentro de los límites establecidos en el artículo 28.2 de la LCE. Las ofertas que no incluyan el IGV deben ser contrastadas con los límites del valor referencial sin IGV.
⮚ La inclusión en las bases de las disposiciones referidas a la aplicación del beneficio de la exoneración del IGV se da independientemente del lugar en que se convoque el procedimiento de selección o se suscriba el respectivo contrato.
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