Cómo citar: Hurtado, J. (2005). Manual de derecho Penal: Parte General I. Lima: Editora Jurídica Grijley, pp. 546-564.
Estado de necesidad justificante
1. Introducción
Siguiendo sobre todo el modelo suizo, el art. 85, inc. 3, del Código derogado definía el estado de necesidad de la siguiente forma: “el que obra […] por la necesidad de preservarse de un peligro inminente e imposible de evitar de otra manera, si en las circunstancias en que se ha cometido el acto no podía razonablemente exigirse del autor el sacrificio del bien amenazado”. Esta definición era defectuosa e incompleta. En efecto, no incluía la protección de terceros y, además, no diferenciaba, como lo hacía ya la doctrina, el estado de necesidad como causa de justificación, del estado de necesidad como causa de no culpabilidad. Fieles a las ideas de Jiménez de Asúa, los juristas peruanos habían admitido esta última distinción; pero no los jueces.
De origen teutón, dicha distinción fue consagrada en el art 34 del Código alemán de 1975, y sirvió de modelo para la elaboración del art. 20, inc. 4, del nuevo Código. Según la disposición alemana, actúa lícitamente quien “ante un peligro actual, no evitable de otro modo, que amenace la vida, la integridad corporal, la libertad, el honor, la propiedad u otro bien jurídico, comete un hecho para alejar dicho peligro de sí o de otro, […] siempre que de la ponderación de los intereses en conflicto y particularmente de los bienes jurídicos afectados y del grado del peligro que les amenace, resulte que el interés protegido predomina esencialmente sobre el interés dañado. Esta disposición se aplicará sólo cuando el hecho sea un medio adecuado y proporcionado para conjurar el peligro”.
Para comprender mejor el art. 20, inc. 4 del Código vigente, resulta imprescindible recordar los fundamentos tenidos en cuenta por el legislador germano. Dichos criterios fueron elaborados en el marco de la regulación incompleta del viejo Código Penal alemán y con referencia a los artículos 228 y 904 del Código Civil teutón de 1900. En este contexto, se concibió el estado de necesidad como una causa de justificación supralegal. Dos razones opuestas fueron invocadas para fundamentar la justificación. Se afirmó, por un lado, que no podía ser considerado ilícito el acto típico que constituía el medio adecuado para alcanzar un fin estatuido por el Estado (teoría del fin) y, por otro, que no actuaba ilícitamente quien lesionaba o ponía en peligro un bien jurídico para salvar otro de mayor valor (teoría de la ponderación de bienes). Este último criterio fue admitido durante mucho tiempo por la jurisprudencia e inspiró el primer Proyecto oficial de Código Penal alemán. Muy criticado, por hacer depender de la comparación abstracta de los bienes en conflicto la preeminencia de uno de ellos, se buscó ampliarlo exigiéndose que se tuvieran en cuenta todas las circunstancias del caso concreto.
Estos esfuerzos explican el tenor del nuevo art. 34. La ponderación de bienes jurídicos fue reemplazada por aquella de los intereses, y se estatuyó que el acto debía ser el medio adecuado para alcanzar el fin decretado por el orden jurídico. La ponderación de intereses consiste en sopesar los bienes en conflicto y la intensidad de los peligros que los amenazan, Confrontar el acto con el fin admitido por el orden jurídico implica recurrir a valoraciones que van más allá de la comparación exigida y que permitan comprobar si la acción es o no el medio justo para alcanzar un fin concreto. De esta manera, se combinó la teoría de la ponderación de bienes, modificada a fondo con la referencia a los intereses, con la teoría del fin.
Esta última solución es la que el legislador nacional ha tratado de adoptar en el art. 20, inc. 4. No obstante, el resultado es deficiente. Por un defecto de redacción, no se plasma con la suficiente claridad la ponderación de intereses. Esta disposición prevé como primera condición que “de la apreciación de los bienes jurídicos en conflicto afectados y de la intensidad del peligro que amenaza, el bien protegido resulte predominante sobre el interés dañado”. La deficiencia se deriva de la referencia a la “apreciación de bienes jurídicos” en lugar de “apreciación de intereses”, y de que se emplean los términos “bien jurídico” e “interés” como si fueran sinónimos.
La distinción del estado de necesidad como causa de justificación y como causa de exculpación tiene una importancia tanto teórica como práctica. Si se trata de un caso de justificación, por ejemplo, el sujeto que sufre el perjuicio no puede actuar en legítima defensa por no existir agresión ilícita. Por el contrario, sí puede invocarse la legítima defensa cuando el estado de necesidad sólo excluye la culpabilidad. Además, en el estado de necesidad como causa de justificación es imposible la participación delictuosa; no así en el estado de necesidad como causa de exculpación (en virtud de la accesoriedad limitada de la participación criminal).
2. Estado de necesidad y legítima defensa
En sentido amplio, el estado de necesidad puede ser definido como una situación de peligro en la que la lesión de un bien jurídicamente protegido aparece como el único medio para salvar un bien del agente. Así concebido, el estado de necesidad comprende la legítima defensa, la que constituiría un caso especial del mismo.
Sin embargo, entre ambas causas de justificación existen diferencias que no sólo dependen de una relación lógica de subsidiaridad. Basta señalar, por ahora, que en el estado de necesidad el bien lesionado y el bien preservado son protegidos de la misma manera por la ley, y que el titular del bien jurídico que ha sido perjudicado es un tercero ajeno a la situación de peligro. En cambio, en la legítima defensa el bien jurídico lesionado pertenece a quien efectúa la agresión ilícita, haciéndose, en consecuencia, merecedor de tal lesión. Además, si el origen del peligro, en la legítima defensa, es siempre un comportamiento humano, en el caso del estado de necesidad también puede ser un fenómeno de la naturaleza.
Como en la legítima defensa, en el estado de necesidad hay que distinguir, por un lado, el aspecto objetivo, constituido por una situación de peligro y por una acción necesaria para descartar el riesgo y, por otro, la voluntad de salvar el bien amenazado.
3. Peligro
Cuando la ley exige que un bien se halle en peligro, significa que su titular debe encontrarse en una situación en la cual uno de sus bienes jurídicos puede resultar perjudicado. Poco importa, sin embargo, la intensidad del riesgo. Así, hay peligro desde que exista un mínimo de probabilidad de que se produzca un daño.
Para saber si la situación es peligrosa para el bien jurídico concernido, deben apreciarse, de manera objetiva y ex ante, las circunstancias que la constituyen. Pero la apreciación subjetiva de la persona sobre la situación en que se encuentre no es decisiva, porque se trata de una situación real y no sólo imaginada por el titular del bien jurídico en cuestión. El juicio de apreciación debe, pues, ser formulado por un tercero según los conocimientos que, en el momento de la acción, se tenga de los factores presentes o con los que debería contarse con relación a la experiencia común. En ciertos casos, sin embargo, será necesario recurrir a expertos.
Como ya lo hemos afirmado, el origen del peligro puede ser un fenómeno natural o una actividad humana. Algunos autores, no obstante, han pretendido fundamentar la diferencia entre la legítima defensa y el estado de necesidad considerando que en la primera el peligro proviene del obrar de una persona, mientras que en el segundo tiene su origen en un suceso natural o, en todo caso, ajeno a la acción de una persona culpable. Este criterio no es correcto. El agente que lesiona a un tercero inocente para huir de un criminal que lo persigue, actúa en estado de necesidad y esto justifica su acto. De la expresión “peligro actual” (texto legal), no se puede deducir una conclusión diferente, pues, no establece distinción alguna en cuanto a la fuente del mismo.
3.1. Actualidad del peligro
La fórmula “peligro actual” debe ser interpretada con cierta amplitud. En primer lugar, significa que el desarrollo del suceso se dirige de manera inmediata a la producción del resultado. Es la inminencia a la que se referían el Código derogado y el art. 14, inc. 1, del Proyecto de 1985 (agosto). Se trata a menudo del efecto de un ataque instantáneo. Por ejemplo, en caso de un incendio, el peligro es inminente cuando el fuego no ha alcanzado aún las proporciones que lo caracterizan, pero las circunstancias muestran que hay riesgo serio de que próximamente se produzca un perjuicio. La intervención puede tener lugar de manera inmediata, puesto que más tarde podría resultar muy problemática, en el sentido de que la amenaza sería conjurada con mucha dificultad. No es necesario entonces que la persona, por ejemplo, esté por sufrir efectivamente una lesión grave.
Pero el peligro también es actual cuando la situación riesgosa perdura y puede, aun cuando no de manera determinada, dar lugar a un daño. Por ejemplo, el estado ruinoso de un edificio, o el hecho de aterrorizar a una persona mediante actos de hostigamiento y violencia. La reacción de quien sufre la molestia y la violencia utilizada son justificadas si, al regresar una noche a su casa, sorprende al responsable oculto en el jardín y dispara contra él, lesionándolo levemente.
Entre nosotros, se ha apreciado, desde la vigencia del Código de 1924, de manera bastante amplia esta situación. Por ejemplo, se ha reconocido que actuó en estado de necesidad quien —enfermo de tuberculosis a la laringe— se apropió del dinero producto de las ventas que se le habían encargado.
3.2. Imposibilidad de evitar de otra manera el peligro
La realización del acto típico, objeto de la justificación, debe ser el medio apropiado para evitar el peligro y el último al que debe recurrirse; es decir, no debe existir otro menos dañino (exigencia de la ultima ratio). Así, quien se encuentra en peligro debe determinar, antes de lesionar el bien jurídico de un tercero, si fuera posible preservar el suyo sea causando un perjuicio menor, sea alejándose del apremio en el que se encuentra, o solicitando ayuda a terceros. De las diversas posibilidades que tiene para salvaguardar su bien debe escoger aquella que no implique perjudicar al tercero inocente o que constituya el mal menor.
El peligro en el que se encuentra uno de los bienes del agente y la necesidad de dañar el bien de un tercero (víctima del acto típico) no bastan para superarlo, por tanto, para que el acto típico cometido sea justificado. Esto se explica porque en el estado de necesidad prima el interés de descartar un peligro y no, como en la legítima defensa, el de hacer prevalecer el derecho sobre lo ilícito. Los titulares de los bienes en conflicto están en este caso igualmente protegidos por el ordenamiento jurídico. Es decir, ninguno de ellos —en la situación concreta— se ha puesto fuera de dicha protección mediante la comisión de un acto ilícito (como es el caso del agresor en la legítima defensa). Por eso el estado de necesidad tiene en efecto un carácter subsidiario.
En esta perspectiva, resulta correcto que se establezcan condiciones estrictas para que el estado de necesidad pueda justificar un acto típico. Estas son, por supuesto, más restrictivas que las estatuidas con respecto a la legítima defensa, reconocida como el ejercicio de un derecho.
4. Proporcionalidad
4.1. Bienes jurídicos
El Código Penal de 1863 permitía la protección de todo bien, pero sólo autorizaba la lesión de bienes de menor valor. El art. 8, inc. 7, declaraba exento de responsabilidad criminal al agente “que en la propiedad ajena causa un mal para evitar otro mayor, siempre que éste sea efectivo y no pueda emplear otro medio menos perjudicial”.
En el Código de 1924 se facultaba a la persona que se encontraba en estado de necesidad para que protegiera cualquiera de sus bienes lesionando un bien ajeno para salvar el suyo. No se preveía, sin embargo, la protección de bienes pertenecientes a una tercera persona. Esta restricción demostraba la supervivencia de la influencia española. El Proyecto de 1985 (agosto) corregía esta deficiencia indicando que el bien en peligro podía pertenecer al agente o a un tercero (art. 14, primer párrafo). Pero como ya lo hemos indicado, la regulación prevista en del Código derogado ha sido abandonada en favor del modelo alemán.
La redacción del art. 20, inc. 4, primer párrafo, del Código vigente es fuente de malentendidos respecto a los bienes jurídicos cuya puesta en peligro da lugar al estado de necesidad. En esta disposición, el legislador se limita a mencionar la vida, la integridad corporal y la libertad, lo que podría dar a entender que sólo ha querido considerar los bienes jurídicos individuales y personales, En efecto, la cláusula general “u otro bien jurídico” debería ser interpretada analógicamente con referencia a los mencionados. Además, la comprensión de la norma se complica aún más si se recuerda que el legislador alemán, en el art 34 de su Código Penal, menciona también el patrimonio, que ha sido omitido en nuestro texto legal. Esta omisión permitiría suponer que no se creyó conveniente mencionar este bien jurídico por considerarse que los otros bienes personales no podían ser sacrificados de ningún modo en su favor.
En Alemania, la jurisprudencia y la doctrina son unánimes al afirmar que es objeto de protección todo bien jurídico, incluso los bienes colectivos (por ejemplo: seguridad del tráfico, interés en la existencia del Estado), El fundamento de esta tesis consiste en que el estado de necesidad no se basa en el principio de la protección del individuo (propio de la legítima defensa) sino que sólo busca evitar, como ya lo hemos afirmado, la lesión de un bien protegido por el orden jurídico. Por eso, cabría afirmar que nuestra disposición legal debería ser en principio interpretada con esta misma amplitud, pues, no existen razones legales o de política criminal en favor de la interpretación formal y restrictiva esbozada en el párrafo anterior. Sin embargo, la aceptación del estado de necesidad con relación a los bienes jurídicos colectivos no debe comportar una desnaturalización de la no aplicación de la legítima defensa respecto a éstos. Tampoco debe significar reconocer al Estado un derecho general con relación al estado de necesidad, ni imponer el deber correlativo a los particulares. Además, los órganos estatales no pueden justificar sus intervenciones invocando un estado de necesidad general, debido a que sus actuaciones siempre deben tener una base legal específica.
4.2. Preeminencia del bien salvado
En el inc. 3 del art. 85 del Código derogado, el estado de necesidad era concebido como un conflicto de bienes jurídicos: por un lado, el bien de quien actuaba y, por el otro, el bien de un tercero. Para no sancionar al primero por el daño que le causaba al segundo, era necesario, además de la inminencia del peligro y de la imposibilidad de evitarlo de otra manera, que no pudiera “razonablemente” exigírsele “el sacrificio del bien amenazado”. De este modo, no se mencionaba de modo explícito la ponderación de bienes jurídicos. La referencia al carácter razonable de tal exigencia (renunciar al bien) no suponía que dicho bien debiera ser siempre menos importante que el del tercero. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia interpretaron la norma conforme al criterio de la “ponderación de bienes”.
En el nuevo Código, como ya lo hemos señalado, prevalece la idea de la “ponderación de intereses”, que debe ser practicada comparando los bienes y la “intensidad del peligro que los amenaza”. Por esta razón, la regulación establecida en el art. 20, inc. 4, es mejor que la establecida en el art. 85, inc. 4, del Código de 1924 e, igualmente, que la prevista en el Proyecto de 1985 (art. 14).
El interés protegido debe ser determinado teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso concreto!, Esto implica un rechazo neto del tradicional criterio de la comparación abstracta de los bienes en conflicto, pero también la imposibilidad de establecer una regla absoluta aplicable a todos los casos particulares: los diversos criterios que se establezcan serán, pues, siempre de aplicación parcial y nunca producirán las mismas consecuencias respecto a todos los hechos. Además, como en toda apreciación de valor, los criterios personales y las directivas de política criminal que se acepten desempeñan un papel importante. Un ejemplo claro de la influencia de los criterios de valor es la admisión de la idea según la cual no procede ponderar una vida humana frente a otra, aun en los supuestos de peligro colectivo (caso de los náufragos que matan a uno de sus compañeros y practican la antropofagia para poder sobrevivir). Quien sacrifica la vida de una persona para salvar la vida de otra, acorta de manera arbitraria la vida de la primera sin estar del todo seguro de la evolución de la situación y de la manera cómo culminará. El fundamento de esta tesis es que el derecho no puede admitir, primero, que existan vidas que se valoren más que otras y, segundo, que se imponga el derecho del más fuerte.
De todos los criterios que pueden ser aplicados, la índole y la graduación de las penas fijadas en las disposiciones penales constituyen, en ciertos casos, un punto de partida eficaz. Así, la mayor severidad con la que se reprimen los delitos de homicidio respecto a los delitos de aborto y de lesiones muestra que, según nuestro ordenamiento jurídico, el bien jurídico “vida” prevalece frente a los bienes jurídicos vida embrionaria e integridad corporal o salud. En este contexto, se puede considerar que para salvar la vida de una persona resulta válido dañar cualquier otro bien jurídico y que el patrimonio puede, por la misma razón, ser sacrificado en beneficio de los bienes jurídicos “salud” o “integridad corporal”; así como para salvaguardar intereses generales, por ejemplo, el médico que, sin la autorización del enfermo y para evitar que su conviviente sea contaminada con el virus del sida, le revela que su compañero es seropositivo. Sin embargo, hay que relativizar este criterio!” debido a que la amenaza penal no sólo depende de la importancia de los bienes jurídicos, sino también de la naturaleza del ataque. Además, no hay que olvidar el carácter subsidiario del derecho penal: no todo bien jurídico debe ser protegido penalmente, sobre todo cuando existen otras posibilidades para impedir que sea atacado. Por último, también hay que tener en cuenta que, para un buen número de delitos, las penas previstas en la ley son casi de la misma severidad.
De todo esto se deduce que resulta insuficiente la simple comparación de los bienes considerando las escalas establecidas en la parte especial. En la ley se dispone expresamente que debe tenerse en cuenta la intensidad del peligro que amenaza el bien jurídico protegido. En esta perspectiva hay que considerar, por ejemplo, la posibilidad de proteger el bien jurídico en la situación concreta, el tipo de perjuicio real que lo afectará para salvarlo, la amplitud del perjuicio concreto que amenaza a los bienes jurídicos en conflicto. Así, no se puede excluir del todo el sacrificio de la vida de una persona (rehén en poder de terroristas) para salvar diversos e importantes intereses del Estado; tampoco se puede excluir lesionar de modo leve a un individuo para evitar un daño patrimonial de gran magnitud. Además de la importancia del bien, también hay que tener presente la gravedad del ataque, ya que lo esencial es que el mal a evitar sea mayor que el mal que se infiere.
También se protege el interés preponderante cuando el agente descarta un peligro concreto creando un peligro abstracto. Es decir, cuando causa un mal menor con la convicción de que, si se abstiene de actuar, se producirá con mucha probabilidad un resultado más grave. Así, el que conduce su automóvil en estado de ebriedad (art. 274) para transportar a un lesionado grave al hospital (peligro para la integridad corporal o la vida). La duda surge sin embargo cuando se piensa que el conductor ebrio pudo haber escogido otro medio para neutralizar el peligro: por ejemplo, solicitar auxilio a la policía o los servicios de un taxista. También actúa lícitamente el conductor que, para alertar al chófer del coche que le precede del mal estado de una de sus ruedas, sobrepasa el límite de velocidad; el médico que no respeta la luz roja para llegar a tiempo y poder atender a una persona herida de gravedad; o quien le quita al propietario las llaves de su automóvil para impedirle conducir en estado de embriaguez!!3, Sin embargo y sobre todo en los casos referentes a la circulación, hay que asegurarse que el comportamiento del agente no cree un peligro concreto respecto a terceros.
Cuando el o los bienes en conflicto son altamente personales, el derecho del titular a disponer del suyo de manera autónoma desempeña un papel importante en el momento de apreciar la proporcionalidad. Así, aun cuando se den todas las condiciones del estado de necesidad, no se puede extraer de un individuo, sin su autorización, uno de sus órganos para salvar la vida de un tercero. Este criterio se fundamenta, en general, en el respeto de la dignidad personal, el cual es incompatible con el hecho de que la persona sea utilizada como un medio o cosa. Sin embargo, si se aplicara de manera absoluta tal criterio llevaría a situaciones inaceptables; por ejemplo, cuando se trata de perjuicios o puestas en peligro poco importantes de dichos bienes. Por el contrario, es inaceptable que sean afectados en su núcleo intangible. Al respecto, hay que recordar que se acepta la limitación de esos derechos a través de medidas administrativas; pero siempre y cuando exista una base legal (por ejemplo, someter a cuarentena o aplicar una vacuna en caso de epidemia, extraer sangre para efectuar un control de alcoholemia).
De todo lo expuesto antes resulta que lo esencial es que la preponderancia de los intereses de quien se protege del peligro sea establecida con claridad en relación con la situación concreta. Si existen dudas sobre este aspecto, el efecto justificante del estado de necesidad es excluido, Por el contrario, basta que se dé la preeminencia sin importar que sea notablemente mayor.
5. Estado de necesidad ante situación de peligro creada por el agente
Si la situación de peligro ha surgido por circunstancias ajenas al agente, éste podrá alegar que actuó justificadamente en estado de necesidad. A veces, sin embargo, es creada por la misma persona que se ve obligada a salvar el bien jurídico amenazado. En este último caso, el efecto justificante del estado de necesidad no queda excluido de modo automático cuando el agente ha provocado mediante la intención o negligencia la situación de emergencia. No obstante, si se trata del estado de necesidad como causa de exclusión de la culpabilidad la situación varía, pues, el art. 20, inc. 5, pf. 2, dispone que no procede su aplicación cuando el agente “causó el peligro”. La previsión de esta restricción, a diferencia de lo dispuesto respecto al estado de necesidad como causa de justificación, se explica porque el agente actúa ilícitamente. Por consiguiente, nuestra ley no puede ser interpretada en el sentido del criterio tradicional según el cual, en los supuestos en que la situación de peligro haya sido creada por el agente, está excluida de antemano toda posibilidad de justificación del acto típico cometido en agravio de un tercero.
Este criterio al que se acaba de hacer referencia es considerado en la actualidad demasiado rígido, debido a los resultados inaceptables a los que lleva su aplicación. Así, es poco racional considerar ilícito, por ejemplo, todo daño causado al patrimonio de una persona, por quien trata de salvar su vida o la de un niño ante la situación de peligro que el mismo ha creado. Esto demuestra que en algunos casos se aplicará el estado de necesidad incluso cuando el mismo agente dolosa o culposamente ha dado lugar al conflicto de intereses. Además, la situación de hecho en que se encuentre el responsable del conflicto de intereses no tiene que significar siempre ausencia de voluntad de actuar conforme al orden jurídico (elemento subjetivo de las causas de justificación). La voluntariedad o imprudencia con la que el sujeto crea la situación de peligro concierne, precisamente, a la creación del conflicto de intereses y, en consecuencia, no puede constituir el fundamento para castigar al agente que salva un bien jurídico más importante en detrimento de uno de menor valor. Además, si fuera admitido el criterio tradicional —que aquí se ha criticado-—, el estado de necesidad no se aplicaría sino de manera excepcional, es decir, cuando el peligro fuera imprevisible.
Así, por ejemplo, quien luego de ingerir un veneno, abandona la idea de suicidarse y, para salvarse, obliga mediante amenazas a un taxista para que lo conduzca a la asistencia pública (art. 151), podrá alegar que obró de modo justificado en estado de necesidad. Su bien jurídico vida es más importante que el bien jurídico “libertad individual” del chófer coaccionado, ponderación que es además conforme a la intensidad del peligro. A pesar de la intencionalidad con la que el sujeto se suministró el veneno, sus bienes no pierden la protección que merecen según su importancia. Con mayor razón, debe aceptarse la misma solución si la situación de peligro fue creada por imprudencia: accidente de circulación debido al exceso de velocidad, por ejemplo.
No obstante, la creación intencional o imprudente de la situación de peligro debe tomarse en consideración, junto a las demás circunstancias concretas, en la ponderación de intereses para determinar si los bienes del culpable aún pueden ser salvados en detrimento de los de terceros. En efecto, por más importantes que sean en comparación con los perjudicados, el autor no puede esperar que la protección de sus bienes pueda ser considerada siempre preponderante en relación con la protección de los bienes de aquellos. Así, el espectador que, mediante una falsa alarma, pone en peligro la vida o la salud de las personas presentes en la sala de cine no puede invocar el estado de necesidad para justificar las lesiones que provoca a un tercero para salvar su vida, puesta en peligro por la multitud aterrorizada. La situación es más clara cuando el peligro creado sea sólo un instrumento para dañar los bienes jurídicos de terceras personas o, al menos, cuando el agente prevé que dada la situación de riesgo deberá necesariamente perjudicar los bienes de éstas para evitar los posibles daños.
Uno de los argumentos a los que ha recurrido la doctrina! para responsabilizar a quien causa un daño a consecuencia de un estado de peligro que él mismo ha creado intencional o imprudentemente, ha sido el criterio de la actio illicita in causa, según la cual la producción del perjuicio de los bienes de terceros ha sido puesta en marcha por dicho comportamiento previo. Este criterio debe, sin embargo, ser rechazado. Ante todo, hay que señalar que el perjuicio causado que permite salvar el bien preponderante) c ilícito (lo que justificaría la represión), salvo que se considere esta última como una ficción. En esta circunstancia, se debería admitir que existe desde el momento en que se crea la situación de peligro, de la misma manera que la imputabilidad es admitida en el instante en que el agente se coloca en estado de incapacidad, con el fin de cometer un delito o prevé la posibilidad de dañar a un tercero (actio libera in causa). Además, dicho criterio tiene el inconveniente de sólo poder aplicarse a los delitos de resultado. En caso de delitos formales o de pura actividad no es posible imaginar que el inicio de su ejecución es el momento en que el agente crea la situación de peligro. Por ejemplo, cuando un andinista, sin tomar las precauciones necesarias comienza a ascender y, luego, sorprendido por el mal tiempo, debe penetrar en un refugio privado, sin la autorización respectiva, para poner a salvo su vida o integridad física. El hecho de crear el peligro previo no puede ser calificado como comienzo de la ejecución del delito de violación de domicilio (art. 159).
El criterio de la actio illicita in causa revela su deficiencia también en el caso del conductor que provoca por culpa un accidente y no permanece en el lugar de los hechos porque quiere escapar a la reacción violenta de las personas que han presenciado lo sucedido. Su huida constituye una falta según las reglas de tránsito, pero no puede decirse que su realización comenzó con la creación del peligro mediante culpa. La falta puede ser justificada si se comprueba que su integridad corporal es el bien preponderante frente a la salud del accidentado. Reprimirlo significaría entonces que su acción imprudente equivale a la de huir o alejarse del lugar del accidente. La culpa en que incurre el agente al crear la situación de peligro no debe excluir de manera absoluta el estado de necesidad. Ella sólo constituye un factor, aunque importante, que debe ser considerado al determinar la proporcionalidad de los intereses en conflicto.
6. Deber de soportar un peligro
Contrariamente a lo previsto en el art. 20, inc. 5, pf. 2, respecto al estado de necesidad excluyente de culpabilidad, no se dispone, expresamente, con relación al estado de necesidad justificante que el agente deba aceptar o soportar el peligro cuando está “obligado por una particular relación jurídica. Sin embargo, se le puede considerar implícita en la condición restrictiva según la cual, debe “emplear un medio adecuado para vencer el peligro” (art. 20, inc. 5, pf. 1), ya que el medio adecuado sólo puede determinarse si se tiene en cuenta cuál es el deber del sujeto.
La obligación de soportar ciertos riesgos, no de sacrificarse, es de índole jurídica y no moral ni siempre legal. Si fuera de carácter moral significaría entonces que el orden jurídico exige que las personas concernidas se comporten como héroes o santos, Esto no es propio de un derecho penal liberal, ni conforme a una política criminal racional y humanitaria. Tampoco es necesario que dicha obligación esté siempre prevista en una ley: esta interpretación formalista y limitativa conduciría a graves incoherencias. El orden jurídico impone, en estos casos, a los individuos sujetos la obligación de asumir un riesgo más importante que el impuesto en general al común de las personas.
Las personas concernidas por este deber lo son con relación a un oficio, profesión o cargo. De todas ellas cabe señalar a los militares, policías, bomberos, salvavidas, médicos, jueces, etc. El capitán no debe ser el primero en abandonar su barco en caso de naufragio. El juez no puede justificar un prevaricato alegando simplemente haberlo cometido bajo la amenaza de muerte de los compinches de los maleantes que ha juzgado. En tal situación, debe informar a sus superiores competentes, solicitar protección y asumir su parte de riesgo. En todo caso, ante la certeza de ser matado o dañado gravemente en sus intereses, ante la indiferencia, ineficacia o corrupción de sus superiores o de la policía frente a su caso, el juez puede considerar que su acto típico (art. 418) es justificado por haber actuado en estado de necesidad.
En la mayor parte de las situaciones, sin embargo, el deber de asumir el peligro es un factor que debe tenerse en cuenta para decidir sobre la proporcionalidad de los intereses en el caso concreto. Cuando haya duda, se considerará si no es factible admitir que el agente no será reprimido por admitirse el estado de necesidad excluyente de la culpabilidad.
7. Medio adecuado
El texto legal (“cuando se emplee un medio adecuado para vencer el peligro”) parece referirse a los instrumentos y modos de actuar a los que recurre el agente para descartar los riesgos que corre uno de sus bienes jurídicos. De modo que habría que comprobar si la acción salvadora es apropiada con relación al peligro. Esta comparación, sin embargo, constituye justamente uno de los factores para esclarecer cuál es el interés preponderante. En efecto, como ya lo hemos señalado con anterioridad, no basta, según el art. 20, inc. 4, pf. a, ponderar los bienes en conflicto, sino que hay que considerar “la intensidad del peligro que amenaza”. Una vez aceptado el hecho de que el agente ha actuado conforme al “interés preponderante”, no se puede, pues, afirmar luego sin contradicción que su acción (es decir el “medio”, en el texto legal) no era “adecuada”.
Esta cuestión se comprende mejor si se tiene en cuenta la fuente legal del art. 20, inc. 4. El legislador germano, en el inc. 2 del art. 34, establece que la regulación del estado de necesidad se “aplicará sólo cuando el hecho sca un medio adecuado y proporcionado para conjurar el peligro. Hay que constatar que, contrariamente al texto peruano, el alemán se refiere claramente a la adecuación del “hecho” (acción) que el agente utiliza como “medio” para evitarlo. Luego, hay que recordar el intenso debate que tiene lugar en Alemania respecto a la interpretación de esta condición legal. De la parca exposición de motivos del Código de 1991, resulta imposible saber si los que redactaron el art. 20, inc. 4, pf. 2, conocían o no dicha controversia. Para una parte de la doctrina alemana, la cláusula “nur, soweit die Tat ein angemessenes Mittel ist, die Gefahr abzuwenden” (similar a la nuestra: “se emplee un medio adecuado para vencer el peligro”) constituye una redundancia, pues esta exigencia ya está considerada en la determinación del interés preponderante (34, primer apartado del Código Penal alemán y art. 20, inc. 4, letra a, de nuestro Código). Este defecto de técnica legislativa se explica históricamente.
En contra de esta opinión, la doctrina dominante, en Alemania, estima que el apartado 2 del art. 34 estatuye un segundo nivel de valoración del estado de necesidad. Dicha valoración concierne al “sentido ético-social que corresponde a la acción realizada en estado de necesidad y apreciada en el marco del ordenamiento jurídico en su conjunto. Así, la acción no sólo debe conservar el bien jurídico en peligro, sino también ser adecuada. Es decir, digna, apropiada, permitida según los intereses superiores de la comunidad. Esta interpretación es discutible porque la evaluación del conflicto de intereses, prevista en la primera regla, sólo puede ser realizada teniendo en cuenta los criterios de valor reconocidos por el ordenamiento jurídico.
Habría más bien valido establecer un límite a la ponderación de intereses y no el de fijar un segundo nivel autónomo de valoración. Así, la ponderación de intereses no quedaría entregada a un juicio de valoración libre, sino que estaría sujeta a la necesidad de garantizar el Estado de Derecho, el mismo que puede no ser respetado si la solución del conflicto se logra mediante un mero balance positivo de intereses. Dicho límite consiste en estatuir que la dignidad de la persona, fundamento social del Estado de derecho, es el criterio absoluto para efectuar toda ponderación de intereses. Es decir, la acción que vulnera la dignidad humana nunca puede ser considerada como adecuada para preservar intereses, cualesquiera que sean. En esta línea, la regulación del estado de necesidad debe ser siempre interpretada en este sentido. Para aclarar esta interpretación, se da el ejemplo siguiente: después de una toma de rehenes los terroristas exigen la liberación de sus compañeros detenidos en una cárcel. Con el fin de obtener informaciones sobre el lugar probable donde los rehenes pueden haber sido ocultados y poder así salvarles la vida, se piensa en torturar a los terroristas prisioneros ajenos a la comisión del crimen. Objetivamente, podría considerarse justificada tal práctica debido a que los intereses de los rehenes inocentes serían preponderantes respecto a los de los terroristas encarcelados. La vida de los primeros sería salvada y los terroristas sólo sufrirían restricciones en su integridad corporal y dignidad personal. Sin embargo, el carácter fundamental de esta última impide que el recurso a la tortura pueda ser justificado, aun en la situación dramática descrita en el ejemplo. Así mismo, la cláusula de la “adecuación del medio” debe ser comprendida en el sentido de que la violación de la dignidad de la persona jamás puede ser considerada como apropiada para la salvaguardia de intereses. Dicho de otra manera, la protección de la dignidad humana no puede ser objeto de una valoración que conduzca a relativizarla.
De esta manera, en la práctica, pueden apreciarse mejor los casos límites en los que la preponderancia de un interés existe sin que sea sin embargo conveniente admitir la justificación del hecho en consideración de la valoración global comunitaria. Una sociedad solidaria no puede dejar de exigir un mínimo de disponibilidad individual a sacrificarse en pro de terceros. Pero, al mismo tiempo, tampoco puede dejar de garantizar que el núcleo de los derechos humanos será salvaguardado. En esta perspectiva, la cláusula de la adecuación favorece a que se tengan debidamente en cuenta los intereses personales cuando hay que establecer las relaciones entre el derecho a la autodeterminación y el principio de solidaridad. Un caso muy discutido es el de la extracción de sangre a una persona sin su consentimiento para salvar a otra que está en peligro de muerte. La cuestión consiste, por último, en precisar si el Estado de derecho debe o no dejar en manos de cada individuo la libertad de decidir sobre los conflictos morales que afectan directamente a su dignidad personal.
Esto lleva a plantearse que si bien no hay por qué reconocer un deber general de ayuda a terceros, resulta a veces conveniente aceptarlo en casos particulares o excepcionales (por ejemplo, entre cónyuges, padres e hijos, soldados en el frente de guerra). Sin pretender establecer reglas absolutas, debido a las circunstancias peculiares de las situaciones concretas, hay que admitir que cuando se trata de bienes jurídicos individuales, el derecho a la autodeterminación juega un papel decisivo. Y este derecho pesa en favor del bien jurídico atacado y en contra del bien a salvarse. No se justifica, en consecuencia, extraer un riñón a una persona sin su consentimiento para salvar a un paciente que se halla en peligro de muerte.
Pero la importancia de la autonomía de disponer de un bien jurídico no siempre constituye el criterio decisivo en la ponderación de los intereses en conflicto. En ciertas ocasiones de poca importancia, puede reconocerse la preponderancia al hecho de salvarlo aun cuando el acto suponga tanto la lesión de otro, así como la violación del derecho a disponer de él. Por ejemplo, el caso de la extracción no consentida de sangre de un grupo sanguíneo específico para salvar la vida de otra persona. A favor de esta excepción cuenta el hecho de que el mismo ordenamiento jurídico estatuye limitaciones al ejercicio del derecho a la libertad de decidirse, consagrado en la Constitución, con respecto a los bienes salud e integridad corporal. En el Título Preliminar del derogado Código Sanitario (art. VI), se disponía que ninguna persona podía eximirse de las obligaciones impuestas por las normas de salud. Además, en las competencias de las autoridades de salud, se mencionaba, por ejemplo, el empleo de la fuerza pública para el cumplimiento de las medidas ordenadas a efecto de hacer posible su acción sobre las personas y las cosas. En contra, se argumenta que de esta manera se utiliza a una persona como simple medio; lo que constituye un grave atentado contra su dignidad. Esta objeción supone, sin embargo, una hipertrofia del respeto de la dignidad humana que contradice el mismo derecho de salvar bienes jurídicos fundamentales causando perjuicios insignificantes. En el caso de la extracción de sangre no consentida, significaría entonces que habría que dejar morir al individuo en peligro. La dignidad de la persona no es siempre lesionada por actos coercitivos de poca importancia que son realizados para proteger ciertos bienes jurídicos fundamentales.
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