Cómo citar: Hurtado, J. (2005). Manual de derecho Penal: Parte General I. Lima: Editora Jurídica Grijley, pp. 672-677.
Estado de necesidad exculpante
1. Evolución legislativa
El criterio diferenciador entre estado de necesidad como circunstancia justificante y como circunstancia de no culpabilidad fue establecida, por primera vez, en el Proyecto de octubre de 1984 (art. 28). En esta disposición se estatuía: “No es culpable el que para proteger un derecho propio o de otra persona con la que está unido por vínculos de parentesco o afecto, ante un peligro actual o inminente, que no ha provocado, ni podía evitar de otra manera, sacrifica un derecho ajeno, que puede ser superior al derecho protegido, siempre que no le sea razonablemente exigible conducta diversa”. En los Proyectos de 1985 (art. 31) y 1986 (art. 31), se suprimió la frase: “que puede ser superior al derecho protegido”. El art. 20, inc. 5, del Código vigente dice: “El que, ante un peligro actual y no evitable de otro modo, que signifique una amenaza para la vida, la integridad corporal o la libertad, realiza un hecho antijurídico para alejar el peligro de sí mismo o de una persona con quien tiene estrecha vinculación”, Esta versión ya figuraba tanto en el Proyecto de 1990 (art. 25, inc. 5), como en el Proyecto de 1991 (art. 20, inc. 5). También aparecía en estos dos últimos proyectos el segundo párrafo del inc. 5. Esta disposición indica: “No procede esta exención si al agente pudo exigírsele que aceptase o soportase el peligro en atención a las circunstancias; especialmente, si causó el peligro o estuviese obligado por una particular relación jurídica”. En los anteriores proyectos no se consideró disposición semejante. En el Anteproyecto de 2004 (art. 20, inc. 5) se proponen dos modificaciones relativas al primer párrafo. La primera consiste en reemplazar la expresión “integridad corporal” por la de “salud individual”. La segunda, más de fondo, se refiere a ampliar la aplicación de la excusa a toda persona (“terceros”), en lugar de limitarla, como lo hace el texto vigente, a las persona con quien el agente tiene estrecha vinculación.
Conforme a lo manifestado en la exposición de motivos del Código, el modelo seguido al redactar el inciso 5 del artículo 20 es el art 35 del CP alemán. No se indica, sin embargo, si fue consultada la versión original o si se utilizó alguna de las traducciones hechas al español. Las afinidades con el art. 35 del CP español son bastante fuertes. La disposición, cuyo encabezamiento está titulado como “estado de necesidad exculpatorio” (Entschuldigender Notstand), dice: “El que ante un peligro actual, que no se puede conjurar de otro modo, que amenace la vida, la integridad corporal o la libertad comete un hecho antijurídico para alejar el peligro de sí mismo, de un pariente o de otra persona con la que tiene estrecha vinculación, obra sin culpabilidad. No rige esta exención en la medida en que al autor pudo exigírsele que aceptase el peligro, en función de las circunstancias, particularmente cuando él hubiese causado el peligro o cuando se hallase en una relación jurídica especial”.
2. Presupuestos del estado de necesidad
El estado de necesidad exculpatorio presupone, por lo tanto, una situación de peligro, actual y no evitable de otro modo, para la vida, la integridad corporal o la libertad, y la comisión de un hecho antijurídico para salvarse a sí Mismo 0 a una persona con quien sc tiene estrecha vinculación.
La noción de peligro es la misma que la referente al estado de necesidad como causa de justificación (art. 20 inc. 4). No existe razón alguna para interpretar de manera diferente, en este punto, los textos de los incisos 4 y 5 del art. 20. En ambas disposiciones se habla de peligro, que debe de ser actual. El hecho de que en el inciso 4 se haga referencia al carácter “insuperable de otro modo” de este peligro y en el inciso 5 que sea “no evitable de otro modo”, no implica una diferencia substancial. Se trata de expresiones sinónimas mediante las cuales se alude a que el peligro pueda ser evitado, pero que no está permitido al agente descartarlo de cualquier manera. Su comportamiento ilícito debe ser el recurso extremo para salvar el bien jurídico en peligro. Ante todo, resulta evidente, no debe poder evitarlo realizando un acto conforme al derecho, Si sólo puede salvar el bien jurídico en peligro afectando intereses de terceros, debe recurrir al menos perjudicial de los medios que tiene a su disposición. Poco importa, así mismo, cuál sea el origen de la situación de riesgo.
El legislador ha enumerado, siguiendo el criterio alemán, de manera exhaustiva los bienes jurídicos susceptibles de protección en estado de necesidad. Esta restricción se explica por tratarse de una causa de exculpación y por las razones de prevención tenidas en cuenta para declarar la impunidad del acto ilícito cometido en estado de necesidad exculpatorio. Estas razones no existen en relación con el estado de necesidad justificante, en el que la jerarquía de los bienes jurídicos en conflicto es determinante. En el inciso 5 sólo se mencionan la vida, la integridad corporal y la libertad.
El bien jurídico vida debe ser comprendido en el sentido de la vida realizada; es decir, de una persona. No puede tratarse de la vida embrionaria: primero, porque ambas etapas del proceso vital son valoradas y protegidas penalmente de manera diferente; segundo, porque el mismo texto legal hace referencia a que el titular sea una “persona” y, según el derecho penal, no lo es el embrión o feto. La integridad corporal comprende tanto la constitución física del cuerpo, como la salud física y mental. Hablar de salud individual en lugar de integridad corporal (art. 20, inc. 5, del Anteproyecto de 2004) tiene el inconveniente de que toma en cuenta que se puede perjudicar la integridad corporal sin dañar la salud. Lo contrario también es exacto, pero la expresión “lesiones corporales” siempre ha sido comprendida, conforme a los tipos legales de los delitos así llamados, como causar perjuicio tanto a la integridad corporal como a la salud (física o mental). Para evitar problemas, deberían ser mencionadas tanto la una como la otra. En cuanto ala libertad, hay que interpretarla como la libertad de movimiento y no la libertad general de actuar voluntariamente. Si bien respecto a estos dos últimos bienes jurídicos, la amenaza que representa la situación de peligro debe ser de cierta magnitud (por ejemplo, no basta el peligro de sufrir un simple arañazo o una brevísima privación de libertad), esto no obsta para que en el caso de la libertad deban considerarse circunstancias como la de la autodeterminación sexual respecto a la violación (que supone un riesgo para la vida e integridad corporal).
El ámbito de aplicación del estado de necesidad exculpatorio es restringido aún más al limitarse el número de personas que pueden ser protegidas, además del propio agente. A diferencia del texto alemán y de otras leyes, el legislador no menciona expresamente a los parientes, ni a los allegados y se satisface con una fórmula general: “persona con quien tiene estrecha vinculación”. Esta expresión es utilizada, en otros códigos penales, como complemento de la enumeración expresa de las personas indicadas. El texto de nuestra ley debe ser interpretado de manera amplia, comprendiendo toda relación que vincule de manera especial al agente y la persona en peligro. Este vínculo puede tener cualquier origen (familiar, amoroso, amistoso, legal, convencional, etc.) y su existencia debe ser comprobada en el caso concreto. De modo que, teniéndose en cuenta las circunstancias personales y materiales, se llegue al convencimiento de que es comprensible que el agente haya actuado de la manera como lo hizo. Constatación que permite comprender que, por razones de prevención general, el legislador admita la impunidad. Esta limitación es eliminada sin mayores explicaciones en el Anteproyecto de 2004.
El comportamiento comprendido por el estado de necesidad está determinado por tres factores: primero, debe constituir un “hecho antijurídico”, es decir típico, y no amparado por una causa de justificación. Segundo, debe ser el último medio para salvar el bien jurídico y de manera que cause el menor perjuicio a otro. Tercero, debe estar destinado a proteger el bien en peligro (“para alejar el peligro”). Respecto a esto último, el agente no sólo debe haber conocido la situación de peligro en la que se encuentre el bien jurídico, sino que este conocimiento ha de haber sido el motivo que lo impulsó a actuar. Por el contrario, poco importa que haya también obrado por otros motivos.
3. Restricción a la exculpación
De acuerdo con el art. 20, inc. 5, pf. 2, no procede la exención de pena si “al agente pudo exigírsele que aceptase o soportase el peligro en atención a las circunstancias”. Se trata de una referencia expresa a lo que el ordenamiento jurídico puede exigir a alguien que se encuentra en la situación excepcional propia del estado de necesidad. Esta regla especial no se refiere a los riesgos propios de la situación concreta en que actúa el agente y que deben ser tenidos normalmente en cuenta para admitir o no la exculpación. Más bien hace referencia a deberes u obligaciones particulares que se dan o existen en el momento de cometerse el acto. A manera de ejemplo de esta situación, la ley menciona los casos en los que el agente haya causado él mismo el peligro y quien está obligado por una particular relación jurídica.
Estos ejemplos deben ser bien comprendidos en relación con el criterio de la exigibilidad. Por esto, no basta para excluir la invocación del estado de necesidad exculpatorio el hecho de que el autor haya creado un peligro, sino que es necesario comprobar si en virtud de haber causado el peligro se le pueda o no exigir que lo acepte o lo soporte. A quien denuncia a un sicario y pone así su vida o integridad corporal en peligro ante la reacción de la mafia, no puede exigírsele que acepte o soporte ser atacado. Los casos de vinculación jurídica especial están en general relacionados con el ejercicio de un cargo o de una profesión: por ejemplo, el policía, bombero, médico, soldado, etc. En consecuencia, se trata sólo de peligros propios del cargo o de la profesión. En el caso de un incendio en un teatro, un espectador médico no está obligado a aceptar o soportar el peligro que amenaza su vida o integridad corporal. Resulta también inaceptable que la exigencia llegue al extremo del sacrificio de la vida o integridad corporal. No es objetivo del derecho penal imponer comportamientos heroicos.
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