Cómo citar: Atienza Rodríguez, Manuel. Curso de argumentación jurídica. Madrid: Trotta, 2013, pp. 27-28.

El escepticismo jurídico

Los realistas fueron, en diversos sentidos, escépticos en relación con el papel de las normas y/o de los hechos en el Derecho. Pero no pusieron en duda —como sí lo hicieron muchos juristas de orientación marxista— la funcionalidad del Derecho en cuanto instrumento de construcción y de cambio social.

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Desde los años setenta, sin embargo, más que de marxismo jurídico suele hablarse de «teorías críticas del Derecho», que vienen a ser una combinación de marxismo jurídico (digamos, un marxismo «débil» en el que se reconoce cierta autonomía al Derecho, se atenúa su carácter «clasista», etc.) al que se le añaden elementos procedentes de otras tradiciones: la tesis de la indeterminación radical del Derecho de los realistas, la crítica al racionalismo y al cientificismo del pensamiento postmoderno, el feminismo jurídico, etc.

Se abre así un espacio para el uso crítico (alternativo) del Derecho, pero limitado, en cuanto el discurso justificativo (que constituye el centro de la argumentación judicial y de la que tiene lugar en otras instancias jurídicas) presupone cierto grado de aceptación del Derecho.

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Así, por ejemplo, en el caso de Bonaventura Santos (1980 y 1998), la imposibilidad de un discurso propiamente justificativo se debe: por un lado, a que la elaboración de su teoría está hecha no desde el punto de vista del participante, sino del sociólogo que trata de explicar una realidad, o bien del «infiltrado» en una práctica, que no pretende exactamente mejorarla, sino reconstruirla sobre otras bases; y, por otro lado, a su visión postmodernista y anti racionalista, que le lleva a defender versiones fuertes de escepticismo epistemológico y de relativismo cultural difícilmente compatibles con el discurso justificativo propio de los derechos humanos.

Y Duncan Kennedy (el más caracterizado de los representantes del movimiento «Critical Legal Studies») sostiene (Kennedy 1997) que frente a la retórica de la coherencia y de la neutralidad que él atribuye a la filosofía «liberal» estándar (representada por autores como Dworkin) lo que, en su opinión, la teoría crítica del Derecho debe poner en su lugar es la radical indeterminación del Derecho y el carácter político de la administración de justicia.