Cómo citar: Neyra Flores, José Antonio. Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigación Oral. Primera edición, Lima: Editorial Moreno, 2010, pp. 287-295.
2.3. Diligencias preliminares
Las diligencias preliminares constituyen la primera sub-etapa([372], prejurisdiccional del proceso[373], en la cual el Fiscal está facultado, en virtud de las atribuciones que le otorga la ley procesal, de seleccionar los casos en los que debe realizarse una investigación formal y para ello dispone de una investigación preliminar encaminada a reunir los requisitos necesarios para formalizar la investigación, entre ellos individualizar al autor y reunir la prueba mínima.
Entonces, esta fase está a cargo del Ministerio Público, quien puede realizar la investigación por sí misma o delegarla a la policía, pero de cualquier forma la investigación está regida por los principios de independencia y objetividad.
Al formar parte, las diligencias preliminares, de la investigación preparatoria, las actuaciones realizadas en ella no podrán repetirse una vez formalizada la misma (artículo 347.2), sin embargo, procede su ampliación si dicha diligencia resultase indispensable, siempre que se advierta un grave defecto en su actuación o que ineludiblemente debe complementarse como consecuencia de la incorporación de nuevos elementos de convicción.
Esta regulación realizada por el legislador del NCPP 2004 no estaba contemplada en el CdePP 1940 y, es que en realidad, anteriormente no existía una regulación legal sistemática sobre las diligencias preliminares y es por ello que los fiscales no sabían a ciencia cierta cuáles eran sus funciones, de ahí que para cubrir esos vacíos se dieron una serie de leyes especiales que regulaban la intervención de la Policía y el Ministerio Público en la investigación preliminar[374].
Sin embargo, esto no resultó ser una solución, pues como señala CUBAS VILLANUEVA[375], ello fragmentó la investigación preparatoria introduciendo una etapa más en el proceso dando lugar a una innecesaria repetición de las diligencias, creando lo que autores argentinos denominan confusión de roles, pues ni el fiscal, ni el juez podían cumplir las funciones encomendadas por la Constitución. El fiscal no agotaba la investigación, pues consideraba que lo haría el juez en la etapa de instrucción, y el juez no investigaba creyendo que el fiscal ya lo había hecho.
Lo señalado por CUBAS obedece a que la etapa de investigación del delito, en nuestro proceso penal mixto, aún vigente en Lima con el CdePP 1940, está encargado a dos órganos distintos, así la investigación judicial en un proceso mixto está a cargo del juez de instrucción, y la investigación preliminar a cargo del Ministerio Público que representa en la práctica la mesa de partes de la policía nacional, pues es en realidad la policía es la que realiza las investigaciones.
Rectificando y dejando de lado el sistema inquisitivo de la investigación del delito el NCPP 2004 en concordancia con lo establecido en el Art. 159 de la Constitución de 1993 -que establece expresamente en sus inicios 4 y 5 que: “corresponde al Ministerio Público (…) 4. Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito la policía nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función. 5. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte”-; ha otorgado la plena dirección de la investigación al Ministerio Público y en ese sentido el legislador procesal ha señalado en el Art. 322: “El fiscal dirige la investigación preparatoria, a tal efecto podrá realizar por si mismo o encomendar a la policía las diligencias de investigación que considere conducentes al esclarecimientos de los hechos (…)”.
Es así que otorgar la investigación del delito a un solo órgano representa una garantía para la eficacia de la investigación y para el imputado investigado. De este modo, una vez sentado que la dirección de la investigación recae en cabeza del Ministerio Público, vemos como ya lo hemos dicho que esta etapa aparece como la primera fase no jurisdiccional del proceso, pues una vez acontecido el hecho social que da origen al conflicto y conocido este por el Fiscal, lo primero que debe hacer él es enterarse a través de diligencias preliminares si ese hecho ha existido en la realidad, y es en ese contexto que la fase de investigación preliminar se da.
Finalmente, el plazo para llevar a cabo las diligencias preliminares a diferencia del CdePP 1940 el cual no preveía plazo, está fijado en 20 días, los cuales puede ser prorrogables por el Fiscal por un plazo razonable. Así, una vez finalizado el plazo o su prórroga, el Fiscal puede, dependiendo del caso y de los elementos probatorios, formalizar la investigación y disponer pasar a la fase preparatoria, si aparecen indicios que revelen la existencia del delito, si se ha individualizado el imputado, si la acción no ha prescrito y se han satisfecho los requisitos de procedibilidad; antes de esto se puede aplicar el principio de oportunidad según el caso. Si no existen elementos de juicio sobre existencia del delito, o ha prescrito o no se ha individualizado al imputado, dispondrá el archivo de la investigación o denuncia.
2.3.1. Finalidad e importancia
La finalidad de estas investigaciones es la de practicar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados y dentro de los límites de la ley[376].
Es decir, se busca verificar si el conocimiento que se tiene de la sospecha de un delito, ya sea de oficio o por la parte denunciante, tiene un contenido de verosimilitud y ver si existen elementos probatorios suficientes para continuar con la persecución de delitos y sus autores, se funda en la necesidad de determinar los presupuestos formales para iniciar válidamente la investigación judicial y por ende el proceso penal[377]
De manera análoga, señala CUBAS VILLANUEVA[378] que: “la investigación preliminar que realiza el fiscal en su despacho o la policía bajo su supervigilancia, la realiza con el fin de determinar: i) si el hecho denunciado es delito, ii) si se ha individualizado a su presunto autor, y iii) si la acción penal no ha prescrito. Si no existe alguno de esos requisitos el fiscal debe archivar provisionalmente o definitivamente los actuados. Esto determina el reconocimiento de facultades discrecionales a los fiscales, para que tengan a su cargo la tarea de selección de casos con el objetivo final que el sistema judicial no este saturada de causas”.
De lo dicho, se lo colige ineludiblemente la importancia y trascendencia de las diligencias preliminares para la eficacia en el resultado de la causa. En otras palabras, las diligencias preliminares son importantes en tanto asegurar el cuerpo del delito, esto es los elementos de prueba que por su naturaleza y característica son considerados actos urgentes e irreproducibles, de ahí que estas diligencias se constituyan luego en prueba preconstituida que entrará al proceso para ser valorada por el Tribunal. Así viene a reconocerlo explícitamente DE LLERA SUÁREZ- BARCENEA[379] quien señala que: “El primer contenido esencial de la investigación criminal lo constituyen los actos aludidos (…) con la expresión averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes.
Se trata en suma de una actividad detectivesca (…) que reclama de la policía averiguar los delitos públicos que se cometieren en su territorio o demarcación, practicar según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiera peligro. Pero tal actividad realmente envuelve un conjunto de actos de distinta naturaleza, pues tanto la comprobación de delito como el descubrimiento del delincuente, además de una labor de búsqueda de información sobre el modo, la ocasión y demás circunstancias de comisión del hecho, a los que se dirigen, fundamentalmente las declaraciones del inculpado, en cuanto supone recogida de vestigios del mismo y, por tanto, de los instrumentos y efectos de su perpetración, implica también, en no pocas ocasiones, una verdadera actividad de preconstitución de prueba[380].
2.3.2. Informe policial
El inicio de la investigación preparatoria puede darse de oficio, por lo que, tanto el Ministerio Público como la policía están facultados para iniciarla. En el caso de ser la policía la que inicie la investigación ordenando la realización de algún acto urgente debe comunicarle inmediatamente al Fiscal[381] del conocimiento de la noticia de un hecho criminal; ya sea que se haya enterado del hecho en el ejercicio de sus funciones, o a instancia de parte denunciante o por investigaciones periodísticas. La comunicación al Ministerio Público se hará sin perjuicio de poder realizar los actos inaplazables que permitan asegurar los elementos materiales del delito.
En ese sentido, dentro de las diligencias urgentes que puede realizar la policía en esta etapa preliminar, están las referidas a las manifestaciones del denunciante, del denunciado, testigos, así como, los referidos a la identificación personal, las diligencias referidas a las pericias y las referidas a las actas.
En todos estos casos, la Policía elevará al Fiscal un Informe Policial que contendrá:
1. El motivo y la forma de intervención, es decir, si se inició de oficio la indagación, o por denuncia de parte o por disposición de la Fiscalía.
2. Las diligencias que se practicaron y que se relacionan con las manifestaciones de las personas involucradas; las pericias que se realizaron y las actas que se levantaron.
Respecto a las pericias o diligencias criminalísticas que dan un importante sustento a la investigación preliminar, pueden ser:
– Pericia médico legal que permite determinar el tipo de lesión sufrida y los días de incapacidad para el trabajo como los días de asistencia facultativa, de esta manera se podrá conocer si la infracción constituye falta o delito, también permite determinar la agresión física de la víctima en los delitos de agresión sexual.
– Pericia médico forense para determinar la edad, esta pericia comprende un estudio psicosomático de la persona y, de sus características osteológicas y odontológicas.
– Pericia de Alcoholemia ó dosaje etílico para determinar el porcentaje de alcohol que tiene en la sangre de una persona. Este tema lo ha desarrollado la ley 27753 en su (Art. 4):
i. 1er. Período: 0.1 a 0.5 g/I: subclínico. No existen síntomas o signos clínicos, pero las pruebas Psicometrías muestran una prolongación en los tiempos de respuesta al estímulo y posibilidad de accidentes. No tiene relevancia administrativa ni penal.
ii. 2do. Período: 0.5 a 1.5 g/1: ebriedad. Euforia, verborrea y excitación, pero con disminución de la atención y pérdida de la eficiencia en actos más o menos complejos y dificultad en mantener la postura. Aquí está muy aumentada la posibilidad de accidentes de tránsito, por disminución de los reflejos y el campo visual
iii. 3er. Período: 1.5 a 2.5 g/1: ebriedad absoluta. Excitación, confusión, agresividad, alteraciones de la percepción y pérdida de control.
iv. 4to. Período: 2.5 a 3.5 g/I: grave alteración de la conciencia. Estupor, coma, apatía, falta de respuesta a los estímulos, marcada descoordinación muscular, relajación de los esfínteres.
v. 5to. Período: niveles mayores de 3.5 g/I: Coma. Hay riesgo de muerte por el coma y el paro respiratorio con afección neumonológica, bradicardia con vaso dilatación periférica y afección intestinal.
– Pericia Toxicológica a través de la cual se permite detectar la presencia de veneno o sustancias tóxicas y de sus efectos en el organismo de seres vivos o en cadáveres mediante la aplicación de conocimientos científicos y a fin de establecer las causas de intoxicación o de muerte por la ingesta de medicamentos o drogas tóxicas.
– Pericia de Absorción Atómica, con ella se busca determinar la presencia de rastreos de disparo por armas de fuego, específicamente de unas sustancias químicas llamadas plomo, antimonio y bario, ya que tales sustancias se impregnan en el cuerpo cercano a la zona donde se produjo el disparo.
– Pericia de Balística Forense o del arma utilizada, mediante el cual se analiza que tipo de arma se utiliza, es necesario recabar el informe de DISCAMEC a efecto de determinar si la misma cuenta con la respectiva licencia y la identidad de la persona autorizada.
– Pericia Grafotécnica se realiza a fin de determinar la autenticidad o falsedad de algún documento, un título, una firma para documentos a manuscritos o mecanografiados.
En cuanto a las actas, el NCPP contempla dos tipos de actas: el acta de incautación y el acta de hallazgo. El acta de incautación se levanta in situ en el lugar donde se procede la investigación de la persona, en cambio el acta de hallazgo se levanta cuando se encuentran objetos relacionados con el delito en determinado lugar, que puede ser el lugar de la intervención, pero no es posible imputárselo a alguna persona. Las dos tipos de actas deben suscribirse en el lugar de los hechos y por las autoridades y personas intervinientes dejándose constancia en caso no se quiera firmar y solo en caso de fundado peligro se podrá redactar en la dependencia policial dejándose constancia también de ello.
3. El análisis de los hechos que realizó la policía y que serán de utilidad para que el fiscal pueda realizar la calificación jurídica respectiva.
4. La documentación sustentatoria del informe policial que comprende los documentos pertinentes, los documentos objetivos de prueba, los elementos utilizados o el lugar donde se encuentran.
Hay que notar que este informe policial es muy parecido al atestado policial, pero su diferencia esencial radica en que en el informe la policía no podrá realizar ninguna calificación jurídica acerca del hecho investigado y que en realidad este no constituye ningún elemento probatorio, sino que son meros actos de investigación policial. Lo afirmado no es algo que se sostenga recién sino que anteriormente se ha venido sosteniendo por el Tribunal Constitucional Español, quien en jurisprudencia del 31/1981, de 28 de julio declaró que el “atestado” policial posee un mero valor de denuncia y que, por tanto, nunca se puede condenar al acusado con su sola declaración prestada ante la policía además de obligar a la policía a ser respetuosa con los derechos fundamentales del detenido[382].
[372] Siguiendo a la Casación 02-2008 – La Libertad del 03 de Junio de 2008, las diligencias preliminares serían una sub-etapa o fase de la etapa de Investigación Preparatoria.
[373] Decimos que esta fase es una etapa pre jurisdiccional, porque se encuentra en el contexto que el Fiscal ya ha conocido de la noticia criminal, pero aún no ha resuelto formalizar la investigación y dar inicio a la investigación preparatoria, en ese sentido se encuentra en la etapa originaria, donde el Fiscal y la policía realizan las investigaciones de una manera unilateral y reservada, para lograr reunir elementos de investigación que justifiquen la formalización de la investigación.
[374] Ley 27934 que regula la intervención de la policía y del Ministerio Público en la Investigación Preliminar, Ley 27697sobre intervención y control de comunicaciones y documentos privados, Ley 27379 sobre medidas limitativas de derechos frente al riesgo de ineficacia en atención ala peligro de la demora, Ley 27380 que faculta al fiscal de la nación a designar equipos de fiscales para casos complejos y fiscales para determinados casos.
[375] CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Ministerio Público y la investigación Preparatoria, (en) CUBAS VILLANUEVA y otros. El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Palestra. Lima. 2004. p. 233-234.
[376] Al respecto en sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en Exp. N° 6167-2005-PHC/TC. Lima. En el Caso: Fernando Cantuarias Salaverry, se señala: “respecto a la actividad probatoria y el grado de convicción al que debe arribar el fiscal en el transcurso de esta investigación previa al proceso penal, la doctrina ha señalado lo siguiente: “(…) no se requiere que exista convicción plena en el Fiscal ni que las actuaciones estén completas, solo se necesita que las investigaciones arrojen un resultado probabilístico razonable, en orden a la realidad de un delito y de la vinculación delictiva del imputado o imputados”
[377] SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Introducción al Nuevo Proceso Penal. Editorial Idemsa. Lima 2005. p. 43
[378] CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Ministerio Público y la Investigación Preparatoria. Ob. Cit. p. 232.
[379] DE LLERA SUÁREZ- BARCENEA, Emilio. El Modelo Constitucional de Investigación Penal. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia 2001. p. 19.
[380] Ibídem. p. 20.
[381] La obligación de la policía de dar cuenta de sus acciones al Ministerio Público, a nivel de averiguación de delitos, es un mandato de orden constitucional señalado en el Art. 159 inciso de 4 de nuestra Carta Fundamental.
[382] GIMENO SENDRA. Vicente. La Reforma de la LECrim y la Posición del M.F. en la Investigación Penal. Ob. Cit. p. 26
Lectura recomendada por su simplicidad y precisión en los términos