Cómo citar: Alva Canales, Armando. Despido laboral: nuevos criterios jurisprudenciales. Lima: Gaceta Jurídica, 2016, pp. 19-23.
1. El despido indirecto (actos hostiles en contra del trabajador)
1.1. Conceptualización del despido indirecto
Así como el trabajador comete faltas y es sancionado con un memorando o con el inicio de un procedimiento de despido, el legislador ha previsto la situación contraria, esto es, un empleador que actúa afectando o contraviniendo lo establecido en el contrato de trabajo.
Esto es conocido doctrinariamente como los actos hostiles, que no son otra cosa que el actuar o el dejar de hacer, de manera atentatoria, displicente o específicamente en contra del trabajador.
1.2. Actos hostiles previstos por nuestra legislación
El artículo 30 de la LPCL establece como actos hostiles, los siguientes:
a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador”: Por lo tanto, el legislador ha entendido que la falta de pago, injustificada, no acreditada por el empleador, califica como acto hostil. Nótese que el legislador expresamente ha liberado aquellos casos de fuerza mayor, como la falta de liquidez, que son muy usuales en las empresas y que, por lo general, son claramente temporales.
Desde nuestro punto de vista, se debe entender a la remuneración en un sentido integral, esto es, “(…) todos aquellos conceptos o prestaciones económicas que el trabajador tiene derecho a percibir (…)”, lo cual debe ser entendido conforme lo establecido en el Convenio 100 de la OIT, ratificado por el Perú (citado por el profesor Blancas): “El término remuneración comprende el salario o sueldo ordinario, básico o mínimo, y cualquier otro emolumento en dinero o especie pagados por el empleador, directa o indirectamente al trabajador, en concepto del empleo de este último”.
b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría”: Para la reducción de la remuneración se hace necesario un acuerdo expreso entre el trabajador y la empresa y además de ello, una justificación (razón) objetiva y verificable; de lo contrario, estaríamos hablando de una reducción unilateral que vulnera claramente aspectos inmodificables del contrato de trabajo. Funciona de la misma manera en el caso de la reducción de categoría, pero para estos casos se entiende mayoritariamente que la rebaja de categoría aceptada por el trabajador, debería operar solo temporalmente.
Nótese que el legislador en este caso no ha previsto una razón de fuerza mayor o caso fortuito, que pudiera “salvar” al empleador, bastará, por lo tanto, que se registre una reducción de la remuneración sin motivo alguno (sin convenio o acuerdo expreso previo), para la configuración del acto hostil.
En estos dos supuestos el acto hostil es mucho más palpable ya que no hay lugar a justificación alguna si es que no existe un acuerdo previo entre las partes.
c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio”: En este caso el legislador ha establecido como acto hostil, el traslado (destaque) del trabajador a un lugar distinto al inicialmente convenido, agregando expresamente la intencionalidad del empleador de ocasionar perjuicio al trabajador.
El artículo 50 del reglamento de la LPCL (Decreto Supremo Nº 001-96-TR), precisa el tema del “(…) lugar distinto de aquel en el que se preste habitualmente servicios (…)”, manifestando que ello importa “(…) un cambio a un ámbito geográfico distinto (…)”, pero en realidad esta precisión no resuelve mucho el problema, ya que por ejemplo, un cambio (traslado) de Chorrillos a Surco, supone de hecho un cambio de ámbito geográfico.
Por lo tanto, en estos casos, se deberá utilizar un criterio de razonabilidad y pertinencia, es decir, (en nuestro ejemplo) un cambio de Chorrillos a Surco es ciertamente un cambio a un ámbito geográfico distinto, no obstante ello no resultaría razonable hablar de un acto hostil, ya que la ubicación y las distancias o tiempos que serán modificados (en contra del trabajador), resultan coherentes y razonables, tanto más si la empresa acredita que hay razones objetivas para tal cambio, con lo cual se elimina la intencionalidad de perjuicio establecida por el legislador.
Distinto podría ser el caso de un cambio de Chorrillos al Callao, en el cual la empresa no da razones objetivas para tal cambio, con lo cual el traslado para ocasionar perjuicio estaría acreditado.
Respecto a la intencionalidad de causar perjuicio, se ha escrito y criticado mucho esta exigencia, ya que finalmente recaerá en el trabajador la complicadísima tarea de acreditar dicha intencionalidad. Mario Pasco ha manifestado al respecto que “tal motivación subjetiva parece indemostrable; habría bastado exigir el simple efecto: perjuicio (…)”.
Esta es la posición de la Corte Suprema (Casación Nº 0505-2010-Lima), pero no la del Tribunal Constitucional (Sentencia Nº 00593-2009-PA/TC), con lo cual la posición del trabajador respecto de la exigencia de acreditar la intencionalidad negativa del empleador estaría presente y supone en definitiva colocar al trabajador en una situación de indefensión al trabajador.
d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador”: En este caso el acto hostil se configura tanto frente a la actitud omisiva del empleador en aplicar las medidas de seguridad establecidas legalmente, como con la actitud lesiva o intencional del mismo. Nótese que en este caso el legislador ha obviado la intencionalidad (como sucede en el caso anterior) con lo cual la renuencia o incumplimiento no doloso, podría generar la configuración del acto hostil.
e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia”: El legislador ha previsto también como acto hostil las actitudes contrarias al decoro, violencia física o psicológica, la falta de respeto o cualquier acto en agravio no solo del trabajador, sino también en contra de su familia.
f) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma”: En este caso el legislador hace referencia a los actos que discriminan y que suponen una afectación a la esfera personal o íntima del trabajador. Esta misma causal ha sido prevista para el despido nulo, pero en el caso del acto hostil a diferencia de la nulidad de despido, se toma la discriminación no como el sustento del despido ya realizado, sino como un acto reiterativo o verificable en contra del trabajador, quien estará habilitado legalmente para requerir y exigir el cambio de actitud por parte de su superior.
g) Los actos contra la moral, el hostigamiento sexual y todos aquellos que constituyan actitudes deshonestas que afecten la dignidad del trabajador”: De igual manera el legislador ha previsto como acto hostil los actos contrarios a la moral o cualquier otro que afecte la dignidad del trabajador. Por lo tanto, dentro de esta causal o de este acto hostil, se podrán incluir inclusive la vulneración de la intimidad del trabajador, que de hecho afectan la dignidad del mismo. Podemos pensar en la intervención o acceso a información personal del trabajador, sin su autorización, lo que puede incluir imágenes, o incluso la toma o colación de sistemas de video en lugares íntimos como pueden ser los servicios higiénicos de la empresa.
1.3. Consecuencias del acto hostil y formalidad previa
El artículo 30 de la LPCL, al igual que el procedimiento por despido, ha establecido un protocolo previo que debe ser cumplido por el trabajador, para la configuración del acto hostil:
“El trabajador, antes de accionar judicialmente deberá emplazar por escrito a su empleador imputándole el acto de hostilidad correspondiente, otorgándole un plazo razonable no menor de seis días naturales para que efectúe su descargo o enmiende su conducta, según sea el caso.”
Luego de haber requerido formalmente al empleador el cese del acto hostil, pueden suceder tres cosas: i) que el empleador reconozca su error y manifieste su voluntad de acabar con dichos actos, ordenando a quien corresponda el cese respectivo; ii) que el empleador no responda dentro del plazo máximo antes citado o; iii) que desconozca y/o justifique su actuar utilizando argumentos objetivos, citando o adjuntando la documentación pertinente;
En el primer supuesto, se entiende que el trabajador debería quedar satisfecho y dar por superado el impasse, en tanto las explicaciones y eventualmente las disculpas del empleador, satisfacen su interés. Mientras que, para los dos últimos casos, se encuentra expedita la facultad del trabajador para: i) accionar judicialmente para que cese la afectación, es decir, para que judicialmente se ordene la finalización de los actos lesivos en su contra; o ii) dar por terminado el vínculo laboral, es decir, darse por despedido y exigir judicialmente el pago de una Indemnización por despido arbitrario;
Es por ello que la parte introductoria del artículo 30 de la LPCL, hace referencia al “acto hostil” equiparable al despido ya que finalmente el trabajador podrá optar por equiparar esa actitud con un despido.
1.4. Plazos legales para accionar por actos de hostilidad
Así como la LPCL establece un plazo perentorio para que el trabajador accione judicialmente en los casos de despido arbitrario y nulo, el legislador ha adecuado el mismo plazo de 30 días (establecido en el artículo 36 de la LPCL), para que el trabajador accione y reclame en los casos de hostilidad.
Sin embargo, se observa que existe un vacío en la LPCL respecto del momento a partir del cual el trabajador puede accionar e interponer su demanda.
Nos explicamos. El artículo 36, establece que “El plazo para accionar judicialmente en los casos de (…) hostilidad caduca a los treinta días naturales de producido el hecho” (el resaltado es nuestro), pero no se precisa de qué “hecho” se está hablando, ya que ello podría ser entendido en un primer momento como la fecha de ocurrencia del acto hostil o a partir del vencimiento del plazo (de seis días) otorgado al empleador.
Este tema ha sido precisado por el artículo 57 del Reglamento de la LPCL (Decreto Supremo Nº 001-96-TR), que ha determinado que “el plazo de treinta (30) días naturales para accionar en caso de hostilidad, se computa desde el día siguiente de vencido el plazo otorgado al empleador para que efectúe su descargo o enmiende su conducta, según sea el caso” (el resaltado es nuestro).
Ahora bien. Queda claro que el trabajador tiene 30 días para accionar legalmente (vencido el plazo de seis días otorgado al empleador), pasado dicho tiempo, su acción caduca. ¿Pero acaso ello significa que el acto hostil con más de 30, 80 o 300 días, podrá aún ser impugnable o puesto en conocimiento de un juez laboral?
En estos casos el juzgador tendrá que recurrir al principio de inmediatez, conforme lo señala el Pleno Laboral de 1998. En ese sentido los actos hostiles en contra del trabajador, o mejor dicho (para entendernos mejor en este punto) las faltas graves cometidas por el empleador, deberán ser analizadas bajo el referido principio, con lo cual una falta que hubiere sido cometida hace varios meses o incluso años, no podría ser impugnada en la vía judicial laboral, ya que el trabajador habría “perdonado” o aceptado la misma, al no haber efectuado un reclamo inmediatamente o razonablemente después de su ocurrencia.
Dra. buenas tardes consulta cuanto tiempo tengfo para realizar una demanda por despido indirecto.
De antemano gracias.