Cómo citar: Boza Pro, Guillermo. Lecciones de Derecho del Trabajo. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica, 2011, pp. 84-95.
Derecho de huelga
1.1. Derecho humano de aplicación inmediata
Con relación al derecho de huelga, merece la pena rescatar el reconocimiento que de él hace el TC como derecho humano. Y si bien no se trata de un derecho absoluto, como también enfatiza el propio TC, y requiere de desarrollo legislativo a fin de hacerlo compatible con el ejercicio de otros derechos, su falta de regulación no puede esgrimirse como un impedimento para su ejercicio efectivo por parte de sus titulares. Esta concepción del derecho de huelga nos sugiere, al menos, dos reflexiones: la primera, la posibilidad de aplicar el principio pro persona (pro homine), como método particular de interpretación de todo derecho humano, además de su interpretación conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y del artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. No obstante, la puesta en práctica de estas disposiciones al derecho de huelga podría resultar más aparente que real.
Debe tenerse presente que, salvo la referencia genérica al derecho de huelga en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU (artículo 8.1.d) y en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 8.1.b), no existen tratados específicos, incluso convenios internacionales de trabajo, o jurisprudencia de tribunales internacionales que desarrollen el derecho de huelga. Como se ha visto, la huelga es una manifestación esencial de la libertad sindical y su reconocimiento está implícito en la normativa internacional del trabajo (Convenio N° 87, artículo 3.1.). Y si bien su desarrollo se ha ido realizando a partir de reitera- dos pronunciamientos del Comité de Libertad Sindical, así como de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, ninguno de estos dos órganos de control del cumplimiento de la normativa internacional del trabajo ejerce jurisdicción ni sus decisiones tienen carácter vinculante. De ahí que cobre importancia la aplicación del principio pro persona, plenamente arraigado en la normativa y jurisprudencia internacional, y «según el cual las normas que protegen los derechos de los individuos deben siempre recibir la interpretación que más favorezca a estos» (Salmón 2004: 45).
La segunda consideración apunta a la necesaria delimitación del marco constitucional del derecho de huelga. Si bien compartimos con el TC que el ejercicio de este derecho no está supeditado a su desarrollo normativo, lo que hace de este derecho uno de exigibilidad inmediata, resulta cuando menos conveniente que la jurisprudencia del Alto Tribunal establezca con claridad ciertos lineamientos que permitan identificar la clase de derecho reconocido en la Constitución. Mayor razón existe para ello si, como ocurre en nuestro caso, la normativa infraconstitucional que desarrolla este derecho (la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (LRCT) y su reglamento) ha sido calificada de restrictiva y ha merecido numerosas observaciones por parte de los órganos de control de la OIT, y que a la fecha no han sido levantadas del todo. Como ya hemos adelantado, el TC omitió pronunciarse sobre diversos aspectos del derecho de huelga relacionados con el caso de autos. Y aunque con anterioridad ha fijado posición sobre determinados aspectos de este derecho, no lo ha hecho con la claridad y el rigor deseado, como veremos en las líneas siguientes.
1.2. Concepto y modalidades de huelga
En la sentencia recaída en el expediente N° 008-2005-PI/TC, el TC parece apostar, en principio, por un modelo clásico de huelga al sostener que debe entenderse por huelga «el abandono temporal con suspensión colectiva de las actividades laborales». No obstante, a renglón seguido cita al constitucionalista Enrique Álvarez Conde, según el cual la huelga supone una «[…] perturbación que se produce en el normal desenvolvimiento de la vida social y en particular en el proceso de producción en forma pacífica y no violenta, mediante un concierto de voluntades por parte de los trabajadores». Y concluye que el ejercicio del derecho de huelga faculta a los trabajadores a «desligarse temporalmente de sus obligaciones jurídico-contractuales, a efectos de poder alcanzar algún tipo de mejora por parte de sus empleadores, en relación a ciertas condiciones socio-económicas o laborales». Como se aprecia, estas dos últimas consideraciones del TC suman más bien a favor de una concepción moderna o polivalente de la huelga, definida como «el incumplimiento colectivo y concertado de la prestación laboral debida, adoptada como medida de conflicto» (Ojeda 2003: 478), pero que resulta contraria, evidentemente, a la postura inicial esbozada por el propio TC.
Esta no es una cuestión baladí, por el contrario, es fundamental que se fije con absoluta claridad cuál es el concepto o modelo de huelga consagrado en la Constitución, pues ello permitirá evaluar la validez del desarrollo infraconstitucional del derecho de huelga, con relación a su ejercicio y a la posibilidad de adoptar modalidades de huelga que difieran de la tradicional. En este punto, la LRCT opta claramente por un modelo de huelga. En efecto, los artículos 72 y 81 de ese cuerpo normativo solo permiten recurrir a la forma tradicional de huelga, definiéndola, de un lado, como la cesación de la actividad laboral con abandono de centro de trabajo decidida mayoritariamente por los trabajadores y prohibiendo expresamente, de otro, el uso de modalidades atípicas o irregulares (con o sin interrupción de la actividad), las que se califican a priori de ilegales, sin permitir su justificación en un caso concreto. De otro lado, algunas de las modalidades irregulares de huelga son consideradas como falta grave por la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL, artículo 25º, incisos a, b y f ), como ocurre con la disminución deliberada del ritmo de trabajo —huelga a ritmo lento o trabajo a desgano— o de la calidad de la producción—huelga de trabajo arbitrario—, la toma de locales —huelga con ocupación de centro de trabajo—, o la adopción de la medida de fuerza sin previo aviso —huelga intempestiva—.
Según el TC, dentro de las atribuciones vinculadas al derecho de huelga aparece «la facultad de determinar la modalidad de huelga, esto es —según el Tribunal—, si se lleva a cabo a plazo determinado o indeterminado». Una vez más aparece reflejada la falta de claridad en el pronunciamiento del TC, pues se confunde la duración de la medida de fuerza con la forma que puede adoptar esta. La modalidad se refiere, estrictamente, a la manera que decidirán los trabajadores de llevar a cabo la huelga de cara a lograr el éxito de dicha medida. Si lo que se pretende es que la huelga sea eficaz, y no otro parece —ni debería— ser el objetivo de los trabajadores, acudir a la forma tradicional de huelga podría no serlo. Por eso, la praxis sindical abandonó hace mucho tiempo el uso de la modalidad tradicional de huelga, cuando entendió que dicha medida, en un caso concreto, no sería exitosa.
Ahora bien, el TC, haciendo eco de cierta jurisprudencia comparada, refiere que la huelga debe ser convocada tomando en consideración «la existencia de proporcionalidad y carácter recíproco de las privaciones y daño económico paras las partes en conflicto». Se recoge así la teoría de la correlatividad de los sacrificios, según la cual debe existir un correlato «entre el costo de la obligación de prestar el trabajo, que deriva de la huelga, y el costo de la obligación de retribuir» (Garófalo 1990: 41-42), de modo tal que la medida de presión podría calificar de injusta o desproporcionada si, por la modalidad utilizada, inflige al empleador un daño superior a aquel que necesariamente sería inherente a la pérdida o falta de utilidades, como consecuencia de la suspensión de la prestación debida por los trabajadores y que, en principio, debía ser compensada con la falta de pago a los huelguistas.
Ciertamente, la huelga supone la voluntad de causar un daño económico al empleador, generando una desorganización de la empresa y de su capacidad productiva (Matia 1982: 123). Es este un elemento consustancial a la medida de fuerza que, como ha quedado dicho, busca también ser eficaz, al tener como finalidad satisfacer los intereses de los huelguistas o, para decirlo en los términos del TC, por ser «un medio para la realización de fines vinculados a las expectativas e intereses de los trabajadores». En ese sentido, no siempre será una tarea fácil ponderar el equilibrio o proporcionalidad exigidos de la medida, porque como ha puesto de manifiesto la doctrina más calificada, determinar cuándo estamos ante una «huelga normal», por- que causa un «daño normal», o cuándo es «anormal», porque causa un «daño injusto» o «desproporcionado», nos remite a conceptos cuantitativos o absolutamente inde- terminados que quedarán sujetos, finalmente, al mero arbitrio del intérprete. Pero, en cualquier caso, este sí será un elemento determinante para calificar una medida de fuerza como legítima o ilegítima, lo que impedirá descartar de plano o a priori la adopción de modalidades de huelga distintas a la clásica.
Siguiendo la lógica del TC, debería permitirse la adopción de estas modalidades —hoy prohibidas por el artículo 81 de la LRCT—, siempre que las mismas no resulten desproporcionadas en el caso concreto o, al menos —si seguimos la jurisprudencia constitucional española—, presumirlas ilícitas, pero permitir a los trabajadores demostrar, en cada oportunidad, la proporcionalidad de la medida. No debe descartarse la posición del Comité de Libertad Sindical de la OIT, según el cual y en directa referencia a los artículos 81 y 84 de la LRCT, deben ampararse «las modalidades de huelga tales como la paralización intempestiva, el trabajo a desgano, a reglamento, entre otras, limitándose su ejercicio solo en los casos en los que dejasen de ser pacíficas dichas medidas».
1.3. Titularidad y ejercicio del derecho de huelga
En el tema de la titularidad del derecho de huelga parece haber también ciertas confusiones. Según el TC, la doctrina tiene opiniones dispares sobre a quién le corresponde la titularidad del derecho: a «los trabajadores en sentido lato» o a «los trabajadores adscritos a una organización sindical». En rigor, la discusión doctrinal se ha centrado en establecer la naturaleza individual o colectiva del derecho de huelga, debido a que, si bien estamos ante un derecho humano y, en esa medida, debe ser adjudicado en esencia a personas individuales, no puede por ello perderse de vista su impronta colectiva, al tratarse de una medida de conflicto colectivo promocionada y ejecutada, principalmente, por una organización sindical. Esto ha llevado a la doctrina mayoritaria a distinguir entre titularidad y ejercicio del derecho de huelga. De modo tal que la pregunta que suele formularse es ¿estamos ante un derecho de titularidad individual y ejercicio colectivo, o de titularidad colectiva y ejercicio individual?
El artículo 28 de la Constitución reconoce el derecho de huelga, pero no indica quién es su titular, ¿los trabajadores o la organización sindical? Para el TC, a partir de lo establecido en los artículos 72 y 73 de la LRCT, se colige que «su ejercicio corresponde a los trabajadores en sentido lato, aunque sujeto a que la decisión sea adoptada en la forma que expresamente determina la ley y dentro de su marco, el estatuto de la organización sindical». Citando a Elías Mantero añade el TC que son los trabajadores en general y no la asamblea sindical los que acuerdan la huelga. En esta argumentación hay, sin duda, algunas inconsistencias. En primer lugar, hubiese sido deseable que el TC se pronunciara sobre la titularidad del derecho de huelga y de su ejercicio, no a partir del reconocimiento legal del mismo, sino de la concepción que se tiene de este derecho en sede constitucional y del rol que se le desee —o deba— asignar dentro de un Estado social y democrático de derecho como el peruano, que postula, entendemos, un sistema democrático y plural de relaciones laborales. En segundo lugar, se requería una valoración de la LRCT a partir del marco constitucional de la huelga —y no a la inversa— porque, como se ha apuntado líneas arriba, la LRCT ha merecido múltiples cuestionamientos, particularmente en materia de huelga.
No resulta criticable que la decisión de la huelga recaiga en el trabajador. Compartimos con el TC que el trabajador debe decidir libremente participar en un movimiento reivindicatorio. No obstante, parece exagerado que se exija el concurso de todos los trabajadores en el ámbito respectivo para adoptar una medida de fuerza, cuando la medida va a afectar un colectivo más reducido, por ejemplo, cuando el conflicto alcanza exclusivamente a un sindicato minoritario que se encuentre negociando un convenio colectivo de eficacia limitada, o que, por esta vía, se establezca la abstención de labores de aquellos trabajadores que votaron en contra de la medida de fuerza, cuando no les alcanza el conflicto ni el resultado del mismo.
En cualquier caso, y de cara a evaluar la LRCT, habría que señalar que la clásica definición de la huelga como un «derecho de titularidad individual y de ejercicio colectivo», ha sido replanteada desde hace algún tiempo por un sector de la doctrina, por cuanto es posible encontrar en la práctica sindical y en la propia legislación manifestaciones o facultades que le pueden ser reconocidas indistintamente tanto a los trabajadores a título individual como a la organización sindical. Así, manifestaciones de la titularidad individual serían la adhesión a la huelga o la decisión de darla por concluida, mientras que manifestaciones de la titularidad colectiva serían la convocatoria de la huelga (que por lo general realiza la organización sindical, pero podría recaer en los trabajadores), la administración de la medida de fuerza y la negociación del conflicto, así como la decisión de dar por concluido el mismo. Lo anterior pone de relieve la naturaleza compleja del derecho de huelga, lo que ha llevado a postular que, en sentido estricto, estamos ante un derecho de titularidad diferenciada, porque determinados aspectos o manifestaciones se reconocen y ejercitan individualmente y otras en forma colectiva.
A partir de lo expresado por el TC, la titularidad y el ejercicio del derecho de huelga recaen en los trabajadores. Esta postura, haciendo suyo lo establecido en la LRCT, parece inscribirse en la concepción no orgánica o individual, pues la decisión de adoptar la medida de fuerza (artículos 72 y 73, inciso b), adherirse a ella (artículo 73, inciso b), ratificarla (artículo 80) o darla por terminada (artículo 85, inciso b) corresponde a los trabajadores. No obstante, es posible encontrar algunas manifestaciones de titularidad colectiva en la propia LRCT, como la decisión inicial, posteriormente ratificadas por las bases, de adoptar una huelga de alcance supra empresarial (artículo 73, inciso b), la decisión de finalizar la medida de conflicto (artículo 85, inciso a) o la participación en la determinación de los servicios de mantenimiento y servicios mínimos cuando la huelga afecte servicios esenciales de la comunidad (artículo 82). En general, la promoción o convocatoria de la huelga y la administración del conflicto corresponderán a la organización sindical.
1.4. Huelga y derechos de terceros
Un tema importante, pero que lamentablemente no ha merecido la atención debida por parte del TC, está referido a la posible afectación de los derechos de terceros como consecuencia de la huelga. El Tribunal se ha limitado a señalar que el derecho de huelga «comporta el respeto de los derechos de terceros, en particular del empleador. En tal sentido, nuestro sistema jurídico proscribe, prohíbe y sanciona los actos violentos y aquellos que puedan configurar delitos». Este procedimiento lo hizo en el contexto de un proceso de amparo iniciado por dirigentes y militantes sindicales que habían sido despedidos por su participación en una huelga que, según sostuvo el empleador, devino en actos de violencia contra personas y bienes de la empresa, promovidos y realizados por piquetes conformados por dichos trabajadores. Por tanto, una situación como esta ameritaba, desde nuestro punto de vista, un pronunciamiento del TC sobre temas directamente vinculados a los hechos expuestos, como la validez de los piquetes de huelga, la posibilidad de negar el acceso al centro de trabajo de los no huelguistas y los derechos de estos, o la posibilidad del empleador de contratar trabajadores para sustituir a los huelguistas.
Con relación a los piquetes de huelga, habría que decir que se trata de una típica expresión de la huelga, a pesar de no tener una regulación expresa en la LRCT. Esto no significa que estén prohibidos, pero tampoco que sea lícito cualquier tipo de piquete. Nos explicamos. Se conciben, básicamente, dos clases de piquetes: el llamado piquete defensivo o informativo, que tiene por finalidad informar y presionar a trabajadores y opinión pública sobre la medida de fuerza adoptada, mediante pan- cartas, volantes, reuniones, etcétera. De otro lado, está el piquete ofensivo o coactivo, que utilizando la amenaza o la violencia física, tiene como objetivo impedir el acceso o la salida del centro de trabajo.
Consideramos que el piquete informativo es absolutamente lícito. Se trata de una medida funcional a la huelga que persigue dotar de eficacia dicha medida y que es, además, una manifestación de otros derechos reconocidos constitucionalmente como las libertades de expresión, pensamiento y reunión: derechos laborales calificados como inespecíficos, porque se le reconocen al trabajador en su calidad de ciudadano y no de asalariado, pero que cada vez van cobrando mayor relevancia en el ámbito de las relaciones laborales. De ahí la necesidad de garantizar el ejercicio de estas y otras libertades públicas y derechos fundamentales en sede laboral, como una forma de asentar un sistema de relaciones laborales con rasgos democráticos y de garantizar un ejercicio más pleno de la libertad sindical en todos sus aspectos.
El piquete coactivo, por su parte, raya en el terreno de lo ilícito, tanto en el plano laboral como penal, porque supone violentar o intimidar física o verbalmente a los no huelguistas con la finalidad de torcer su voluntad y que se plieguen a la huelga o, al menos, que se abstengan de trabajar mientras dure la medida de fuerza. No obstante, cabría distinguir la persuasión —que debería admitirse— de la coacción o intimidación, en la medida que aquella se considera parte del contenido del piquete informativo y que este no debe entenderse como mera publicidad de la huelga (Sala y Albiol 2003: 409). Al respecto, el Comité de Libertad Sindical de la OIT ha señalado que:
El solo hecho de participar en un piquete de huelga y de incitar abierta, pero pacíficamente, a los demás trabajadores a no ocupar sus puestos de trabajo no puede ser considerado como acción ilegítima. Pero es muy diferente cuando el piquete de huelga va acompañado de violencias o de obstáculos a la libertad de trabajo por intimidación a los no huelguistas […]. En definitiva, los piquetes de huelga que actúan conforme a ley no tendrían que ser objeto de trabas por parte de las autoridades públicas justificándose su prohibición sólo si perdiesen su carácter pacífico, como cuando perturban el orden público y amenazan a los trabajadores que continúan trabajando (OIT 2006: 139).
Otro tema importante, y que ha sido analizado por el TC, es el relativo a la individualización de las faltas en las que puedan incurrir los trabajadores con ocasión de una huelga. Y es que la responsabilidad que se impute a los trabajadores sancionados no puede diluirse en una suerte de responsabilidad colectiva. La imputación de una falta laboral —que puede suponer incluso un ilícito penal— exige la identificación del infractor, aun cuando aquella pueda haberse cometido en forma grupal. Así lo ha entendido, con buen criterio, el TC al resolver un caso en el que una empresa, lejos de determinar las responsabilidades individuales vinculadas a los hechos concretos, atribuyó, abstracta y subjetivamente, la responsabilidad de los daños que se le habían ocasionado a la totalidad de la dirigencia sindical y a otros trabajadores sindicalizados.
Según el Alto Tribunal, esto puso en evidencia la voluntad empresarial de realizar «un despido masivo y simultáneo» contra los dirigentes sindicales y algunos afiliados al sindicato demandante, vulnerándose así la dimensión colectiva de la libertad sindical. Este acto lesivo, concluye la sentencia citada, impidió la participación de dirigentes y afiliados en las actividades sindicales y afectó seriamente el funciona- miento del sindicato. Por eso, la dimensión colectiva de la libertad sindical supone una «protección especial de los dirigentes sindicales, toda vez que estos últimos, libremente elegidos, detentan la representación de los trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intereses». Lo que lleva a que, «todo acto lesivo, no justificado e irrazonable que afecte colectivamente a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deberá ser reparado».
El TC sostiene, por otro lado, que la convocatoria a una huelga debe garantizar que no se imponga la participación en dicha medida a los trabajadores que discrepen de la misma. Habría que preguntarse, sin embargo, si esto apunta a proteger una suerte de aspecto negativo del derecho de huelga, entendido como el derecho de los no huelguistas de no ser obligados a sumarse a la medida de fuerza o si, por el contrario, se trata del reconocimiento del derecho de libertad de trabajo que tendrían aquellos trabajadores que decidieron no plegarse a la huelga, de continuar trabajando. La libertad de trabajo se encuentra consagrada en los artículos 2, inciso 15 y 59 de la Constitución, y consiste en el derecho de toda persona de decidir si trabaja o no, en qué actividad productiva y para quién lo hace. Se trata, en palabras del TC, de una facultad irrestricta que debe ejercerse «sin impedimentos constitucionales, ilegales o irrazonables, por parte del Estado o de particulares». Por ese motivo, suele sostenerse que, impedir o negar el acceso de los no huelguistas al centro de trabajo con ocasión de una huelga, implicaría una vulneración de su derecho fundamental a la libertad de trabajo. La misma razón ha llevado a criticar u objetar los piquetes de huelga tratados anteriormente.
No obstante, cabe aquí formular algunas interrogantes: ¿está en juego realmente la libertad de trabajo de los no huelguistas o simplemente la dimensión negativa del propio derecho de huelga?, ¿es idéntica la situación de los no huelguistas que la de los esquiroles?, ¿la eficacia de la medida de fuerza adoptada mayoritariamente, debe prevalecer sobre la minoría que decide no plegarse a la huelga?, ¿cómo entender las disposiciones de la LRCT (artículo 77, inciso a) y del reglamento (artículo 70), según las cuales la huelga, declarada en observancia de la ley, determina la abstención total de las actividades de los trabajadores en ella comprendidos?
Con relación a la primera interrogante, consideramos que el tema no debe plantearse en términos de un conflicto entre el derecho de huelga y la libertad de trabajo. En ese sentido, cuando un piquete intenta conseguir que los no huelguistas dejen de prestar servicios y se plieguen a la medida de fuerza, dichos trabajadores no podrían invocar su derecho a la libertad de trabajo para continuar trabajando, como si el conflicto colectivo no existiese (Pérez 2006: 38). Si el conflicto colectivo existe y se ha exteriorizado, es en este contexto que deben medirse las pretensiones de los trabajado- res involucrados en la huelga. Así, los huelguistas, en aras de conseguir la mayor eficacia de la huelga, tienen todo el derecho de tratar de ganar a su causa a los no huelguistas y estos, por su parte, tienen plena libertad de sumarse o no a la medida de fuerza.
Por tanto, el dilema se circunscribe en optar entre el ejercicio del derecho de huelga propiamente —ir a la huelga, apoyar la medida— y la facultad de no ejercitarlo o, lo que es lo mismo, de no ir a la huelga o no apoyar dicha medida (Sala y Albiol 2003: 409). Esto supondría reconocer dos dimensiones del derecho de huelga: una positiva, que consistiría en el ejercicio o participación activa en la medida de fuerza, conforme a la modalidad decidida por los trabajadores; y otra negativa, consistente en la facultad de los trabajadores, en ejercicio del propio derecho de huelga, de no plegarse a la medida de presión, pero que no los habilita a continuar cumpliendo con la prestación debida al empleador.
Ahora bien, el ejercicio de un derecho cualquiera no tiene que significar la afectación de otros derechos. Y esto es lo que ocurriría si en el curso de un proceso de huelga, se pretendiese, por medio de la coacción —comprende, por tanto, solo a los piquetes ofensivos—, que los trabajadores que no votaron por la huelga acaten la medida de fuerza, vulnerándose de este modo el propio derecho de huelga. Esta es una posición claramente asumida por el TC, cuando sostiene que «el ejercicio de la huelga comporta el respeto de los derechos de terceros», debiendo desarrollarse sin violencia sobre las personas o bienes, con la participación de los trabajadores que hayan decidido libremente hacerlo y sin que se imponga a los trabajadores discrepan- tes con la medida de fuerza.
Por eso nos preguntábamos también por la validez de la normativa infraconstitucional que determina la abstención total de las labores cuando la huelga cumple con los requisitos por ella establecidos, entre los que destaca que la decisión haya sido adoptada mayoritariamente por los trabajadores del ámbito respectivo (artículo 77, LRCT). Queda clara la opción del legislador de hacer prevalecer la voluntad de la mayoría sobre la minoría. Esta opción, además de responder a criterios democráticos, supone una medida de refuerzo de la eficacia de la huelga. No obstante, dicha posición es atendible cuando el conflicto es de ámbito estrictamente sindical, por ejemplo, como consecuencia de la negociación frustrada de un convenio colectivo de eficacia limitada, pero no cuando el ámbito tiene un alcance mayor, por ejemplo, todos los trabajadores de la empresa, estén sindicalizados o no. Esta situación se ha clarificado con la reciente modificación del artículo 62 del reglamento por vía del decreto supremo 024-2007-TR. Conforme a la nueva redacción del indicado precepto, la organización sindical podrá declarar la huelga en la forma que expresamente determinen sus estatutos, siempre que dicha decisión sea adoptada, al menos, por la mayoría (mitad más uno) de los afiliados asistentes a la asamblea. En tal caso, precisa el inciso b del citado artículo 62, la huelga tiene como efecto suspender la relación laboral de los trabajadores del sindicato.
La situación de los esquiroles es menos controvertida que la que se acaba de analizar. En efecto, el esquirolaje es una práctica empresarial en virtud de la cual se contrata temporalmente a trabajadores no vinculados a la empresa para que sustituyan a los trabajadores huelguistas mientras dure la huelga (Sala y Albiol 2003: 410). Resulta evidente que se trata de una práctica contraria al derecho de huelga, y que su finalidad es restarle eficacia a la medida de fuerza. Por esa razón se encuentra expresamente prohibida en nuestro ordenamiento. En efecto, el artículo 70º del reglamento de la LRCT establece que cuando la huelga sea declarada observando los requisitos legales de fondo y forma «el empleador no podrá contratar personal de reemplazo para realizar las actividades de los trabajadores en huelga». Visto así, no cabe plantearse una relación de conflicto entre el derecho de huelga y la libertad de trabajo de los esquiroles.
El reconocimiento de la huelga como derecho y su consecuente garantía suponen, más bien, la negación del esquirolaje como una práctica empresarial válida, ya que su aceptación significaría una afectación grave del derecho de huelga, a tal punto de vaciarlo de contenido. Por tanto, consideramos la contratación de esquiroles como un acto antisindical que justifica, al menos en sede administrativa, la intervención de la Autoridad de Trabajo a fin de que establezca las medidas correctoras correspondientes. En ese sentido, el artículo 25.9 del Decreto Supremo 019-2006-TR, reglamento de la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo (LGIT), establece como infracción muy grave en materia de relaciones laborales la realización de actos que impidan el libre ejercicio del derecho de huelga, entre ellos «la sustitución de trabajadores en huelga». Conforme al artículo 39º de la LGIT, dicha infracción será sancionada con una multa máxima de veinte unidades impositivas tributarias.
Ahora bien, el propio precepto anteriormente citado recuerda que la paralización no alcanza al personal que se requiera para los servicios de seguridad y mantenimiento de la empresa, así como al personal que debe garantizar la continuidad de los servicios mínimos en caso de huelga en servicios esenciales para la comunidad. Por tanto, ante el incumplimiento de esta disposición por parte de los trabajadores llamados a continuar prestando servicios, consideramos que el empleador quedaría habilitado para contratar personal de reemplazo exclusivamente de aquellos trabajadores.
Cabe precisar, no obstante, que atendiendo a su finalidad, debe darse a los denominados servicios de seguridad y mantenimiento un carácter necesariamente restrictivo. Es decir, deben responder, estrictamente, a garantizar la seguridad de las personas y las cosas, el mantenimiento de las instalaciones y maquinarias de la empresa, así como permitir la reanudación inmediata de las actividades una vez finalizada la huelga, pero no podrían ser utilizados como una forma de neutralizar la medida de fuerza por parte del empleador. Por tanto, estos servicios solo se justificarán «cuando el paro pueda comprometer derechos ligados a la vida o la integridad de las personas o cuando pongan en peligro la continuidad de la actividad empresarial como exigencia derivada de la libertad de empresa», lo que habrá de ser analizado en cada caso (Pérez 2006: 40).
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