1. Introducción
El delito de violación sexual (tipo base) se encuentra regulado en el artículo 170 del Código Penal, donde se estipula que:
El que con violencia, física o psicológica, grave amenaza o aprovechándose de un entorno de coacción o de cualquier otro entorno que impida a la persona dar su libre consentimiento, obliga a esta a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza cualquier otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de catorce ni mayor de veinte años (…)
A lo largo de los años, los elementos del tipo han sufrido modificaciones sustanciales que requieren de un breve análisis.
2. Elementos del tipo
2.1 Tipo objetivo
a) Sujeto activo
El delito de violación sexual es un delito común; esto es, no se exige una cualidad especial para responder como autor.
b) Sujeto pasivo
El sujeto pasivo del delito será el titular del bien jurídico afectado o puesto en peligro: libertad sexual (artículo 170) o indemnidad sexual (artículo 173).
c) Bien jurídico
En el Código Penal de 1924, el delito de violación se ubicaba dentro de la sección de delitos contra las buenas costumbres, los delitos contra la libertad y el honor sexuales, con el siguiente tenor:
Artículo 196.- Será reprimido con penitenciaria o prisión no menor de dos años, el que por violencia o grave amenaza obligara a una mujer a sufrir el acto sexual fuera del matrimonio.
Acorde con la regulación vigente en ese momento, se protegían dos bienes jurídicos: la libertad sexual y el honor sexual.
Respecto a la libertad sexual, la doctrina definió esta como la libertad de autodeterminarse en la esfera sexual contra la ejecución de actos sexuales abusivos o violentos, pero dentro de los límites impuestos por la moral sexual[1].
Por otro lado, el honor sexual estaba compuesto por dos dimensiones: i) honor subjetivo; esto es, “el sentimiento de nuestra propia dignidad que se va formando a medida que nos damos cuenta del significado trascendental que tiene la actividad de signo sexual que la biología impone y la sociedad demanda respetar”, y ii) honor objetivo. referido a la buena fama de la que goza una persona ante los demás ante el cumplimiento de “cualidades morales para hacer una vida sexual irreprochable”[2]. Estas consideraciones colocaban en desprotección a mujeres a quienes no se les consideraba “morales sexualmente” (por ejemplo, a trabajadoras sexuales).
En el Código Penal actual (Decreto Legislativo 635), promulgado el 3 de abril de 1991, los delitos de violencia sexual se ubican en el título de delitos contra la libertad, por lo que el bien jurídico protegido es la libertad sexual, la cual forma parte del derecho al libre desarrollo de la personalidad, y se entiende como la autodeterminación en el ámbito de las actividades sexuales. Esta tiene tiene dos vertientes: libertad positiva; esto es, que la persona despliegue su sexualidad con libertad (con quién, cómo y en qué momento), y libertad negativa, atendiendo a que ninguna persona puede verse invadida sin su consentimiento en un determinado contexto sexual (Expediente 00008-2012-PI/TC, fundamento 21).
Asimismo, el bien juridico protegido dependerá de la edad de la víctima. En caso esta tenga de catorce años a más, el bien jurídico protegido será la libertad sexual, y en caso de menores de catorce años, el bien jurídico protegido será la indemnidad sexual (Expediente 00008-2012-PI/TC, fundamento 22).
d) Medios típicos
Antes de la modificación del Código Penal, los medios típicos para evidenciar la violación sexual eran dos: i) violencia y ii) grave amenaza. Acorde con la doctrina, en cuanto a la violencia, se exigía un estándar de resistencia real y constante, pues no era suficiente “la simple negativa para admitir que la supuesta víctima haya llegado al acto sexual vencida por la fuerza del actor, porque muchas veces puede ocurrir que un no formal encubra un sí sustancial”. De igual manera, la amenaza debía ser seria y continuada, definida como “aquella que es capaz de rechazar o hacer negatoria la fuerza física o moral por la cual se trata de vencer a la mujer”[3].
Al respecto, el Acuerdo Plenario 01-2011/CJ-116 marcó una pauta importante al abordar la irrelevancia de la resistencia de la víctima de agresión sexual como presupuesto material indispensable para la configuración del delito de violación sexual, atendiendo a que lo que reprime el tipo penal es “un abuso sexual indeseado, no voluntario, no consentido”, y cuya explicación se basa en dos cuestiones:i) el tipo penal comprende la amenaza como medio comisivo del delito; y, ii) la presencia de las circunstancias contextuales concretas que pueden hacer inútil una resistencia de la víctima (fundamento dieciocho).
Actualmente, de acuerdo con lo regulado en la Ley 30838, Ley que modifica el Código Penal y el Código de Ejecución Penal para fortalecer la prevención y sanción de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, los medios típicos son: i) violencia física o psicológica, ii) grave amenaza, o iii) aprovechamiento del entorno de coacción o cualquier otro entorno que impida dar un libre consentimiento.
Respecto a la violencia, solo se requiere que esta sea suficiente y eficaz en el contexto concreto para alcanzar el fin propuesto por el agente; esto es, tener acceso por vía vaginal, anal o bucal o la realización de actos análogos, sometiendo o doblegando la voluntad de resistencia de la víctima. En tal sentido, no importará la actitud o actividad de la víctima, sino del agente (Recurso de Casación 270-2018, Áncash).
En cuanto a la violencia psicológica, la Ley 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, desarrolla este concepto como la “acción u omisión, tendiente a controlar o aislar a la persona contra su voluntad, a humillarla, avergonzarla, insultarla, estigmatizarla o estereotiparla, sin importar el tiempo que se requiera para su recuperación” (artículo 8, literal b).
Sobre la grave amenaza “(…) puede darse el caso que la víctima para evitar males mayores desista de efectuar actos de resistencia al contexto sexual no querido (…) coexiste la amenaza que a mayor resistencia de parte de la víctima, mayor será la descarga de violencia que sufrirá” (Acuerdo Plenario 01-2011/CJ-116, fundamento 19, citando a Salinas Siccha, p. 42).
El entorno de coacción no requiere que el momento de la fuerza coincida con la consumación del hecho, sino que deberá verificarse que esta se haya aplicado de tal modo que someta la voluntad de la víctima, !quien puede acceder a la cópula al considerar inútil cualquier resistencia” (Acuerdo Plenario 01-2011/CJ-116, fundamento 19).
Por último, en el medio de aprovechamiento de cualquier entorno que impida dar un el libre consentimiento, será necesario analizar la situación de vulnerabilidad particular del sujeto pasivo. En este caso, deberá atenderse al contexto coercitivo, siendo inncesaria la exteriorización de una amenaza o coacción para doblegar la voluntad de la víctima[4].
e) Comportamiento típico
Acorde con el tipo penal, las conductas típicas son i) acceso carnal y ii) actos análogos. El acceso carnal se consuma con la penetración, total o parcial, del miembro viril en la cavidad vaginal, bucal o anal (Acuerdo Plenario 01-2011/CJ-116, fundamento 13). Por otro lado, los actos análogos consisten en la introducción de objetos o partes del cuerpo vía vaginal o anal.
f) ¿Cómo debe entenderse el consentimiento?
En el artículo 61 del reglamento de la Ley 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, se señala que, en los casos de violencia sexual (en el mismo sentido, la Regla 70 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional):
61.1. El consentimiento no puede inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando la fuerza, amenaza de fuerza, coacción o aprovechamiento de un entorno coercitivo han disminuido su capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre.
61.2. El consentimiento no puede inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando ésta sea incapaz de dar un consentimiento libre.
61.3. El consentimiento no puede inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la víctima a la supuesta violación sexual.
61.4. La credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo no pueden inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior de la víctima o de un testigo.
De acuerdo con los principios establecidos, el consentimiento debe entenderse como la capacidad de aceptación de un ejercicio libre y voluntario de la sexualidad, y no puede inferirse en contextos en que la víctima se encuentre en un entorno que le impida brindarlo.
Sin embargo, el consentimiento y los medios comisivos solo serán relevantes cuando se protege el bien jurídico de libertad sexual; esto es, en casos de violación sexual de personas que cuenten con catorce años de edad a más. Por otro lado, en los delitos de violación sexual de menores de catorce años, tanto los medios comisivos como el consentimiento son irrelevantes, en atención a que el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual, entendida esta como “la protección del desarrollo normal de la sexualidad de los menores, quienes todavía no han alcanzado el grado de madurez suficiente para determinarse sexualmente en forma libre y espontánea” (Recurso de Nulidad 461-2019, Lima Sur, fundamento décimo).
2.2 Tipo subjetivo
El elemento subjetivo que concurre en el delito de violación sexual es el dolo de atentar contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima.
3. Jurisprudencia relevante
Exigencias de la declaración testifical de la víctima de violencia sexual para destruir el principio constitucional de la presunción de inocencia que le asiste al acusado
Usualmente, en los delitos de violación sexual, el único testigo de los hechos es la víctima. En atención a ello, la imputación se basa fundamentalmente en la sindicación del agraviado, para lo cual deberán seguirse las garantías de certeza establecidas en el Acuerdo Plenario N.° 02-2005/CJ-116:
a) Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposición, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza.
b) Verosimilitud, que no sólo incide en la coherencia y solidez de la propia declaración, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria.
c) Persistencia en la incriminación, con las matizaciones que se señalan en el literal c) del párrafo anterior.
La naturaleza del delito de violación exige rigurosidad entorno a datos sustanciales, pero no en todos los datos circunstanciales
En el Recurso de Nulidad 3175-2015, Lima Sur, la Corte Suprema establece que para enervar la presunción de inocencia del imputado, se exige rigurosidad en los aspectos sustanciales del hecho, mas no en los elementos circunstanciales de su comisión:
SEXTO. (…) La valoración de la declaración de la agraviada como prueba capaz de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al procesado, no implica que deba tenerse por ciertas todas y cada una de las afirmaciones que ésta vierta en su declaración, en tanto que, dada la naturaleza del delito, no se exige exacta rigurosidad en todos los datos circunstanciales en torno al hecho ilícito, aunque sí en lo sustancial; la particular importancia de estos datos tiene que analizarse en cada caso en particular y su valoración se dará en la medida en que reúnan los requisitos de coherencia, solidez. persistencia y corroboración periférica de carácter objetivo (…)
¿Se configura delito de violación sexual de menor de edad aún cuando se haya producido dentro de la relación sentimental?
En el Recurso de Nulidad 1007-2018, la Corte Suprema resuelve que se configura el delito de violación sexual pese a que se haya producido dentro de relación sentimental entre la víctima (menor de edad) y el encausado:
Séptimo. Como ya se ha indicado, en el delito imputado al acusado William Patrocinio Castro Rojas, el consentimiento o el medio comisivo uso de violencia, intimidación, inconciencia o engaño– empleado son tópicos irrelevantes, pues el interés que se pretende proteger es la indemnidad o intangibilidad sexual, entendida como seguridad o desarrollo físico o psiquiátrico normal de las personas que aún no han alcanzado el grado de madurez suficiente para que, de ser posible en el futuro, ejerzan su vida sexual. El hecho punible se configura con el acceso carnal sexual por la cavidad vaginal, anal o bucal, o realizando otros actos análogos, como introducir objetos o partes del cuerpo por las vías ya referidas.
Décimo. Finalmente, no se negó que la menor haya tenido relaciones sexuales con el procesado, lo cual está acreditado con el certificado médico legal, o que pueda tener algún tipo de afectación emocional por haber iniciado su vida sexual a tan temprana edad, conforme al protocolo de pericia psicológica; lo que se negó es que el procesado William Patrocinio Castro Rojas haya tenido conocimiento de la edad de la menor. Sin embargo, dicha tesis ya quedó descartada, pues, de los medios probatorios, se acreditó que la menor contaba con trece años de edad en el mes de febrero de dos mil doce —fecha de inicio de las relaciones sexuales—, y no existe prueba alguna que demuestre lo contrario. Por lo cual, el delito de violación sexual de menor -inciso 2 del artículo 173 del Código Penal- se configura.
¿Se configura acceso carnal cuando la penetración llega a los labios de la vulva?
En la Casación 1111-2018, Ayacucho, la Corte Suprema determina que, en el caso de la penetración vaginal, basta una penetración parcial:
QUINTO. Que, en estas condiciones, según la propia opinión pericial médica, es factible la penetración parcial con un pene en erección en la vagina de la víctima, siendo de aclarar que las expresiones de los médicos, en el sentido de que tal penetración parcial pudo deberse a otros medios, incluso penetración con los dedos, solo configura una especulación, que para su aceptabilidad requere de otros aportes probatorios. La agraviada ha sostenido persistentemente estos hechos, que se iniciaron como tocamientos o abusos deshonestos y progresaron a actos de penetración vaginal con el pene. Su versión, por’ tanto, es creíble y coherente -no es incompatible con el aporte pericial.
4. Conclusiones
El los delitos de violencia sexual, el bien juridico protegido dependerá de la edad de la víctima. En caso esta tenga de catorce años a más, el bien jurídico protegido será la libertad sexual, y en caso de menores de catorce años, el bien jurídico protegido será la indemnidad sexual.
De acuerdo con los principios establecidos, el consentimiento debe entenderse como la capacidad de aceptación de un ejercicio libre y voluntario de la sexualidad, y no puede inferirse en contextos en que la víctima se encuentre en un entorno que le impida brindarlo.
Sin embargo, el consentimiento y los medios comisivos (violencia física o psicológica, grave amenaza o aprovecharse de un entorno de coacción o de cualquier otro entorno que impida a la persona dar su libre consentimiento) solo serán relevantes cuando se protege el bien jurídico de libertad sexual, pues en los delitos de violación sexual de menores de catorce años, tanto los medios comisivos como el consentimiento, en atención a que el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual, son irrelevantes.
[1] Bramont Arias, L. y García, M. (1998). Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Editorial San Marcos, cuarta edición, Lima. pp. 232-233.
[2] Ibidem
[3] Ibidem
[4] Montoya Vivanco, I., Valega Chipoco, C., Rodríguez Vásquez, J., Solís Curi, E. (2015). Informe jurídico sobre el caso Manta y Vilca. Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú IDEHPUCP; disponible en: https://idehpucp.pucp.edu.pe/lista_publicaciones/informe-juridico-caso-manta-y-vilca/
(*) Elaborado por Giuliana Iglesias Spelucin, egresada de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).
Excelente artículo gracias
NO ANALIZA EL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN EL CASO DE VIOLACIÓN DE UN MAYOR DE EDAD