1. Introducción
El origen de las organizaciones criminales comprende desde factores sociológicos hasta culturales. Un ejemplo de esto último son los yakuza. Al final del período de guerras, Japón inicia su era moderna y continúa unificándose en un solo gobierno, así que muchos samuráis eran despedidos porque resultaban inútiles a los nuevos destinos de la nación y se convertían en mercenarios ambulantes conocidos como rōnin.
Al cabo del tiempo se empezaron a organizar en bandas paramilitares que protegían regiones a cambio de comida y comodidades que proporcionaba la comunidad, poco tiempo después terminan dominando los negocios ilegales de Japón. Hoy en día aún existen y son identificables por sus tatuajes, los cuales tienen la finalidad de anunciar el clan al que pertenecen, el lema del clan, algunos incluyen dragones y referencias a su genealogía samurái. La mayoría empieza como un tatuaje enorme al que se le quitan adiciones y terminan cubriendo pequeñas partes del cuerpo; el tatuaje es uno de los rasgos físicos más característicos de los yakuza, quienes incluso han sido reportados en Lima como una pequeña facción que opera en Perú y en otros países de Lationamérica.
En el año 2000, se creó la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, también conocida como la Convención de Palermo. La convención alentó la cooperación entre los estados para ayudarse recíprocamente en la captura de sospechosos de pertenecer a grupos organizados involucrados en delitos graves que tuvieran un elemento transnacional.
En este post vamos a explicar qué es el crimen organizado y la regulación legal y supralegal que busca combatirla.
2. Las 5 tipologías del crimen organizado
El desarrollo de estos importantes aportes para la documentación e inteligencia sobre la criminalidad organizada se realizaron en coherencia con lo dispuesto por el artículo 28 de la Convención de Palermo.
Las investigaciones estuvieron a cargo de dos organismos especializados de las Naciones Unidas: el Centro para la Prevención Internacional del Delito CICIP y el Centro de Investigación Interregional de Delitos y Justicia de las Naciones Unidas-UNICRI. El trabajo de ambos entes técnicos involucró el desarrollo de actividades de indagación, estudio y análisis en 16 países. Los investigadores lograron recopilar información bastante detallada sobre 40 grupos delictivos activos y representativos de la delincuencia organizada transnacional.
Las 5 tipologías definidas por la CICIP y el UNICRI son las siguientes: [1]
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La jerarquía estándar o tipología 1
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También conocida como estructura piramidal. Se le considera la estructura más rígida, tradicional y común entre los grupos de criminalidad organizada. Se caracteriza por tener un comando o liderazgo unificado a partir del cual se origina una jerarquía vertical con roles claramente definidos y asignados a sus escalones de integrantes.
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La jerarquía regional o tipología 2
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Al igual que en la tipología anterior en esta segunda la característica esencial se refiere al liderazgo único. Si bien existe una jerarquía rígida y definida a partir de un mando central. De él se desprenden estructuras regionales que tienen un alto grado de autonomía operativa y cuyo jefe posee capacidad de decisión sobre su espacio regional.
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La agrupación jerárquica o tipología 3
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Como su nombre lo indica esta tipología identifica a una estructura corporativa que reúne a varios grupos criminales. La conducción en la agrupación jerárquica es delegada a un núcleo de representantes de cada grupo integrado, y que recibe distintas denominaciones como “Consejo” o “Cuerpo Vigilante”.
Los acuerdos que se gestan y adoptan al interior de este núcleo de gobierno se recepcionan e inciden en todos los grupos asociados. El surgimiento de las agrupaciones jerárquicas obedece a cuestiones tácticas o de coyuntura
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El grupo central o tipología 4
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Es la tipología representativa de las estructuras flexibles. Como en el caso de la tipología 1 o de jerarquía estándar, la que ahora describimos es un modelo de estructura muy frecuente entre las organizaciones criminales modernas. En primer lugar, hay que señalar que estos grupos criminales están integrados por un número reducido de miembros y carecen de un nombre que los identifique de manera interna o externa. En segundo lugar, como se señaló, se trata de estructuras flexibles pero que operan con un número limitado de agentes que no excede de 20.
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La red criminal o tipología 5
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La Red Criminal es una organización flexible por excelencia. Desarrolla actividades altamente profesionales e intercambiables. Es la estructura criminal de diseño más complejo. Su tamaño y actividades son variables. Carecen de un nombre que las identifique, lo que resulta coherente con su naturaleza dinámica fluida y mutable. En la red criminal un rol esencial le corresponde a los individuos clave que operan como conectores o puntos nodales. Frecuentemente se trata de un individuo clave que esta rodeado por una constelación de individuos o grupos que le ayudan a realizar un proyecto criminal y que configuran la red. Es importante destacar, que los individuos clave no se consideran integrantes de ninguno de los grupos delictivos que se incorporan a la red.
3. Diferencia entre la agravante específica «integrante de organización criminal» y el delito de organización criminal propiamente dicho
La legislación penal vigente contiene hasta cuatro clases de normas que hacen referencia directa o indirecta a la delincuencia organizada. En primer lugar, está el delito de organización criminal tipificado en el artículo 317 del Código Penal, el cual ha sido construido como un tipo penal autónomo, de peligro abstracto, donde se sancionan los actos de constituir, organizar, promover o integrar una organización de
tres o más personas destinada a cometer delitos.
Artículo 317.- Organización criminal
El que promueva, organice, constituya, o integre una organización criminal de tres o más personas con carácter estable, permanente o por tiempo indefinido, que de manera organizada, concertada o coordinada, se repartan diversas tareas o funciones, destinada a cometer delitos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1), 2), 4) y 8).
La pena será no menor de quince ni mayor de veinte años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1), 2), 4) y 8) en los siguientes supuestos:
A esta disposición legal se le agregó, luego, con el Decreto Legislativo 1244, del 27 de octubre de 2016, otro tipo penal contenido en el artículo 317 -B para reprimir un inédito delito de banda criminal y que se regula de manera subsidiaria al delito de organización criminal.
Artículo 317-B. Banda Criminal
El que constituya o integre una unión de dos a más personas; que sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal dispuestas en el artículo 317, tenga por finalidad o por objeto la comisión de delitos concertadamente; será reprimidos con una pena privativa de libertad de no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Por su parte, la Ley 30077 consigna una noción de organización criminal en su artículo 2.
Artículo 2. Definición y criterios para determinar la existencia de una organización criminal
En cambio, el delito de organización criminal es una agrupación de tres o más personas que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que, con carácter estable o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona, inequívoca y directamente, de manera concertada y coordinada, con la finalidad de cometer uno o más delitos graves”. La organización criminal se encuentra motivada por el lucro y puede operar tanto en un ámbito nacional (en el territorio de un país) como transnacional (cuando actúa en más de un país). Asimismo, puede presentar una estructura vertical o una horizontal y, funcionalmente, adoptar otras formas flexibles.
Finalmente, en cuarto lugar, hay una lista de delitos que mantiene como agravante específico el hecho de que sean realizados por un integrante de un grupo criminal. A continuación enumeramos la lista de delitos que contienen esta agravante:
1. Homicidio calificado-asesinato, de conformidad con el artículo 108 del Código Penal.
2. Secuestro, tipificado en el artículo 152 del Código Penal.
3. Trata de personas, tipificado en el artículo 153 del Código Penal.
4. Violación del secreto de las comunicaciones, en la modalidad delictiva tipificada en el artículo 162 del Código Penal.
5. Delitos contra el patrimonio, en las modalidades delictivas tipificadas en los artículos 186, 189, 195, 196-A y 197 del Código Penal.
6. Pornografía infantil, tipificado en el artículo 183- A del Código Penal.
7. Extorsión, tipificado en el artículo 200 del Código Penal.
8. Usurpación, en las modalidades delictivas tipificadas en los artículos 202 y 204 del Código Penal.
9. Delitos informáticos, en las modalidades delictivas tipificadas en los artículos 207-B y 207-C del Código Penal.
10. Delito contra la propiedad industrial, tipificado en el artículo 222 del Código Penal.
11. Delitos monetarios, en las modalidades delictivas tipificadas en los artículos 252, 253 y 254 del Código Penal.
12. Tenencia, fabricación, tráfico ilícito de armas, municiones y explosivos y demás delitos tipificados en los artículos 279, 279-A, 279-B, 279-C y 279-D del Código Penal.
13. Delitos contra la salud pública, en las modalidades delictivas tipificadas en los artículos 294-A y 294- B del Código Penal.
14. Tráfico ilícito de drogas, en sus diversas modalidades previstas en la Sección II del Capítulo III del Título XII del Libro Segundo del Código Penal.
15. Delito de tráfico ilícito de migrantes, en las modalidades delictivas tipificadas en los artículos 303-A y 303-B del Código Penal.
16. Delitos ambientales, en las modalidades delictivas tipificadas en los artículos 310-A, 310- B y 310-C del Código Penal.
17. Delito de marcaje o reglaje, previsto en el artículo 317-A del Código Penal.
18. Genocidio, desaparición forzada y tortura, tipificados en los artículos 319, 320 y 321 del Código Penal, respectivamente.
19. Delitos contra la administración pública, en las modalidades delictivas tipificadas en los artículos 382, 383, 384, 387, 393, 393-A, 394, 395, 396, 397, 397-A, 398, 399, 400 y 401 del Código Penal.
20. Delito de falsificación de documentos, tipificado en el primer párrafo del artículo 427 del Código Penal.
Ahora bien, para realizar una distinción clara entre organización criminal y circunstancias agravantes específicas que aluden a la integración en una organización criminal, es necesario remitirnos al Acuerdo Plenario 8-2007/CJ-116[2], de naturaleza vinculante, el cual resolvió un problema concursal entre la tipificación de un de robo cometido por quien es integrante de una organización criminal.
Ante la concurrencia de dos tipos penales, se precisó que la realización de un delito de robo con el agravante de que su autor sea el integrante de una organización criminal, excluye la posibilidad de un concurso ideal con el delito de peligro abstracto contemplado en el artículo 317 (organización criminal).
Así pues, el delito de organización criminal solo puede operar como tipo penal subsidiario de un robo (u otro) con agravantes. De esta manera, se reconoció plenamente la autonomía típica del delito de organización criminal frente a una agravante específica. Por tanto, el delito de organización criminal será absorbido por la tipicidad de los supuestos delictivos agravados que contengan menciones expresas a las bandas u organizaciones delictivas.
No olvidemos que el delito de organización criminal consiste en participar en sus deliberaciones, proyectos, contribuir económicamente o a nivel de gestión en su desarrollo interno, sin traspasar a la esfera ejecutiva de los tipos que presentan tal agravante específica; ya que, en el momento en que el peligro abstracto de una organización criminal cederá el paso al peligro concreto de los hechos criminales realizados (no habrá concurso real). Sin embargo, el mencionado Acuerdo Plenario señala una excepción, puede existir concurso real de delitos si el autor era integrante de una organización criminal y termina cometiendo un hecho punible que no tiene regulado la agravante específica por integración en organización criminal.
3.1 Sujetos del delito y bien jurídico
La doctrina con relación a este aspecto establece que existen varios criterios. Para un sector de la doctrina, el bien jurídico protegido es la paz pública, para otros es el orden interno. El legislador nacional sistemáticamente ha colocado a este tipo penal dentro del Título XIV del código penal “Tranquilidad pública,” capítulo I “Delitos contra la paz pública”.
El delito de organización criminal no protege un bien jurídico de naturaleza individual; sino, resguarda un bien jurídico colectivo, esto es, la tranquilidad y paz pública;. Por tal razón el agraviado ante la comisión o presunta comisión de este delito, es el Estado peruano y, el que está designado constitucional y legalmente para ejercer su defensa es el procurador público especializado en delitos contra el orden público.
En ese sentido, el sujeto activo puede ser cualquier persona, por ello no es necesario requerir ninguna condición específica en el autor; ya que, este se trata de un delito común. En cambio, el sujeto pasivo no puede determinarse en razón a una sola persona, sino que, se trata del Estado, por ello existe una representación legal a cargo de un procurador público.
3.2 Tipicidad objetiva y subjetiva
Los verbos rectores de este tipo penal son promover, organizar, constituir e integrar. Veamos cada uno a continuación:
Por constituir una organización criminal, debemos entender como la descripción de todo acto fundacional, esto es crear o dar nacimiento formal a la estructura criminal de la organización, utilizando para ello los medios que tiene a su alcance, en el proceso de constitución de la organización criminal se establecen los componentes de funcionalidad, así como determinar los objetivos de la organización que pueden ser la comisión de delitos de diversas índole lo que implica dar nacimiento formal a una estructura delictiva.
En cuanto a organizar, debe entenderse como la distribución y el ordenamiento de los recursos, materiales, funciones, personas y cosas preparando no solo el desarrollo; sino también los detalles de dicha actividad para un fin determinado conducta que involucra todo acto dirigido a diseñar y proveer de una estructura funcional y operativa al grupo delictivo ya constituido.
Organizar implica estructurar previamente los elementos disponibles, asignando a cada uno las funciones que se esperan de ellos. El proceso de organizar es una combinación de medios, de objetivos, de esfuerzos en un sistema de relaciones que se retroalimentan, puesto que el todo sólo es posible si la interacción de las partes funciona correctamente.
Promover una organización criminal. Esta conducta tiene la posibilidad de desarrollarse en cualquier fase del desenvolvimiento de la organización criminal, ya sea coetáneamente a la aparición de la organización criminal (etapa de creación), paralelamente al desarrollo del ente de delictivo (etapa de expansión) o secuencialmente al fortalecimiento del colectivo ilícito (etapa de consolidación).
Integrar (antes pertenecer) una organización criminal. En este caso el agente se somete a los designios del grupo criminal. Sin embargo, desde un enfoque de imputación objetiva como señala Cancio Meliá: Con relación a la sola pertenecía a una organización criminal, puede afirmarse que el agente que se integra en la organización criminal lleva acabo una conducta descrita claramente como perturbadora: ha orientado, «adaptado» su comportamiento de tal modo que ya no es posible una interpretación como conducta irrelevante.
La intervención de los integrantes de una organización criminal, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma puede ser temporal, ocasional o aislada, debiendo orientarse a la consecución de los objetivos de la organización criminal.
3.3 Los cinco elementos de la organización criminal
De acuerdo con la Sala Penal Nacional en el Acuerdo Plenario 01-2017, son cinco los elementos que debe reunir un grupo delincuencial para establecer que estamos frente a una organización criminal.
– Elemento personal o numérico: Esto es, que la organización esté integrada por tres o más personas (entre los cuales se repartan tareas o funciones).
– Elemento temporal: El carácter estable o permanente de la organización criminal.
– Elemento teleológico: Corresponde al desarrollo futuro de un programa criminal.
– Elemento funcional o de distribución: Que comprende la designación o reparto de roles de los integrantes de la organización criminal.
– Elemento estructural: Como elemento normativo que engarza y articula todos los componentes. En este elemento corresponde analizar la tipología de la organización criminal como horizontal o vertical, dentro de estas, las cinco tipologías ya mencionadas.
4. Autoría y participación
Sabido es que la distinción entre autoría y participación se complica gravemente cuando el delito es cometido ya no por varias personas, cada uno con distinto grado de intervención en su realización delictiva; sino que esas mismas personas son integrantes de grupos u organizaciones en cuyo seno se han diseñado planes conjuntos o han decidido la realización de acciones delictivas. En consecuencia, la palabra «organización» resulta esencial en toda definición del llamado crimen organizado.
Sin embargo, organización no significa necesariamente cierta ordenación jerárquica de sus integrantes, ni una clara delimitación de funciones y competencia interna en un esquema rigurosamente estructurado. Es decir, puede darse el caso que dichas normas y estructura organizativa no sean tan rígidas, sino que existe, más o menos, un grupo de individuos que se juntaron sobre la base de un reparto de roles y tareas, y que se elija a uno de ellos como su jefe o cerebro de grupo, seguramente por su capacidad y destreza técnica, con lo cual se plantea el discutido tema del “jefe de la banda” y su responsabilidad jurídico-penal en hechos ilícitos que cometan sus subordinados. Debe quedar fuera de la concepción de «criminalidad organizada» el concepto de «banda» que sería un grado menos en la organización.
Así pues, en cuanto a la determinación de coautoría, debemos partir por lo mínimo, es decir, banda criminal (de dos a más), en ese contexto son coautores en la realización del hecho punible “los que lo cometan conjuntamente”, esto es, cuando al menos 2 personas a partir de un acuerdo común, conjuntamente realizan el hecho punible.
5. Diferencia entre banda y organización criminal
El Acuerdo Plenario 08-2019 desarrolla una serie de diferencias entre ambos delitos de organización, al respecto rescatamos el siguiente fundamento jurídico:
20. Por consiguiente, es de destacar y precisar que la banda criminal es igualmente una estructura criminal pero de menor complejidad organizativa que la que posee una organización criminal (artículo 317 del Código Penal) y que ejecuta un proyecto delictivo menos trascendente y propio de la «delincuencia común urbana». La banda criminal, por tanto, no se dedica a activar y mantener negocios o economías ilegales; no es, pues, una organización criminal «productiva» sino simplemente «de despojo mayormente artesanal y violenta». Esto es, de aquellas que producen inseguridad ciudadana a través de su actuación en la comisión reiterada de robos, secuestros, extorsiones o actos de marcaje y sicariato. De allí que su número de integrantes puede ser reducido y su modus operandi suele ser rutinario y basado mayormente en la sorpresa y el asalto o en el empleo de medios violentos como la agresión física o la amenaza.
El número mínimo de integrantes de una banda criminal es de dos personas, en cambio, en el caso de la organización criminal, esta debe estar compuesta de 3 integrantes a más. A partir de ello es que la banda criminal tiene una estructura de menor complejidad a comparación de una organización criminal. En ese sentido, La banda criminal ejecuta un proyecto delictivo menos trascendente y propio de la «delincuencia común urbana», «de despojo mayormente artesanal y violenta», aquellos que producen inseguridad ciudadana a través de su actuación en la comisión reiterada de robos, secuestros, extorsiones, entre otros, su modus operandi está basado en la sorpresa y el asalto o en el empleo de medios violentos.
En cambio, una organización criminal ejecuta un proyecto criminal que está orientado a menoscabar la economía o el rumbo económico del país. Es toda una organización criminal «productiva» de larga duración y su modus operandi no es violento. En cuanto a su duración, una organización criminal tiene carácter estable y permanente, esto a diferencia de una banda criminal, la cual, no tiene estas características. Sin embargo, a partir de una lectura conjunta del Pleno citado, es que, terminológicamente ambos son tratados como delitos de organización ya que, se exige una determinada concertación criminal entre los agentes, su finalidad es delictiva y no es necesario que cometan un único delito en específico para ser calificados como tal.
Artículo 317.- Organización criminal
El que promueva, organice, constituya, o integre una organización criminal de tres o más personas con carácter estable, permanente o por tiempo indefinido, que de manera organizada, concertada o coordinada, se repartan diversas tareas o funciones, destinada a cometer delitos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días – multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1), 2), 4) y 8).
Artículo 317-B.- Banda criminal
El que constituya o integre una unión de dos a más personas; que sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal dispuestas en el artículo 317, tenga por finalidad o por objeto la comisión de delitos concertadamente; será reprimidos con una pena privativa de libertad de no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días – multa.
6. Conclusiones
La diferencia fundamental entre banda criminal y organización criminal que establece el Acuerdo Plenario radica en el proyecto criminal de uno y otro en el primero el fin o proyecto es la delincuencia común urbana la que crea inseguridad jurídica y el modus operandi la violencia; y, en segundo, el proyecto es empresarial o productivo, ilegal; siendo el modus operandi el no usar medios violentos.
[1] PRADO SALDARRIAGA, Victor (2011 ) Sobre la criminalidad organizada en el Perú y el artículo 317 del Código Penal. Universidad de Friburgo
[2] Ver fundamentos jurídicos 6 al 9 del Acuerdo Plenario 8-2007/CJ-116
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