Cómo citar: Jescheck, H. & Weigend, T. (2014) Tratado de Derecho Penal. Parte General: Volumen II. Lima: Instituto Pacífico S.A.C., pp. 898-917.
Concepto, clases y problemática fundamental del delito omisivo
1. Rasgos esenciales de la historia dogmática del delito de omisión
1. El problema básico de los delitos de omisión es la cuestión relativa a bajo qué presupuestos la no evitación del acaecimiento de un resultado típico puede ser equiparada a su producción mediante un hacer positivo. Mientras que sobre este aspecto en la literatura del siglo XVIII sólo se encuentran afirmaciones ocasionales en relación con los delitos de homicidio, desde Feuerbach la Ciencia penal alemana se esforzó en concebir sistemáticamente los deberes jurídicos destinados a la evitación del resultado. Junto a ello, la cuestión relativa a la causalidad de la omisión del resultado que no ha sido impedido, se situó en un primer plano durante largo tiempo. Irresuelto queda el problema concerniente a la fundamentación y limitación de los deberes de garante. Sólo actualmente ha sido reconocido el problema de la equiparación en los delitos con elementos especiales de la acción (131, inciso segundo).
2. Feuerbach señalaba, con la fundamentación característica de la concepción de la libertad durante la Ilustración, que “la obligación primigenia del ciudadano sólo está referida a la omisión”. Únicamente la Ley y el contrato bastaban como base jurídica para la obligatoriedad de la evitación del resultado. Más allá, Spangenberg y Henke reconocieron también la existencia de estrechas relaciones personales (por ejemplo, el matrimonio o el parentesco) como fundamento de la obligación. Finalmente, Stübel añadió el hacer previo peligroso como base del deber de evitar el resultado. Con ello ya se había suministrado el fundamento para el desarrollo posterior de los delitos de omisión.
Con la penetración del pensamiento científico-natural en la teoría del Derecho penal comenzaron en torno a la mitad del siglo XIX los intentos de solucionar el problema de la equiparación a través de la prueba de una auténtica causalidad de la omisión en relación con el resultado. Este desarrollo no va a ser seguido aquí, pues tras muchos rodeos y caminos equivocados se ha impuesto la idea de que la causalidad no es la cuestión decisiva de la omisión. “La punibilidad de la omisión es completamente independiente de la aceptación de su causalidad”. Decisivo resulta, más bien, el punto de vista normativo de que alguien, en cuya intervención confía la comunidad y por medio de la omisión de la actividad esperada, infringe los intereses que le han sido confiados y que permanecen así indefensos por la ausencia de cualquier otro aseguramiento. De este modo el problema de la equiparación vino a convertirse en una cuestión de la antijuricidad. Durante mucho tiempo los deberes jurídicos relevantes para los delitos de omisión fueron fundamentados de un modo puramente formal por medio de su origen (Ley, Derecho consuetudinario, contrato, actuar precedente). Pero comenzaron ya tempranamente los intentos destinados a deducir materialmente los deberes jurídicos de evitar el resultado de la propia misión protectora del Derecho penal. Y así, se atendió al círculo de deberes sociales del omitente, al sano sentimiento popular y a las necesidades de orden interno de las comunidades sociales. El término provisional del desarrollo histórico-dogmático vino constituido por la teoría de Nagler. Según ésta la equiparación es un problema de complemento del tipo del delito comisivo que se corresponde con el delito de omisión, por medio de elementos que caracterizan al omitente “como garante para el impedimento del resultado, al resultar obligado a convertir en inofensivas las energías hostiles al Derecho”. Sobre esta base la teoría de los deberes de garante ha experimentado un nuevo refinamiento en la Dogmática reciente.
2. La distinción entre el hacer positivo y la omisión
1. Las normas jurídicas o son normas de prohibición o preceptivas. Mediante las primeras se veda una acción determinada; la infracción jurídica consiste en la realización de la norma prohibida. A través de las segundas es ordenada una acción concreta; la infracción jurídica consiste en la omisión de ese hacer. Todos los delitos omisivos son contravenciones de las normas preceptivas.
Ejemplos: El 142 I 2 prohíbe el alejamiento del lugar del accidente antes de que finalice el plazo de espera y es, por ello, una norma prohibitiva; los 142 II y III contienen el deber de posibilitar comprobaciones posteriores y, por ende, son normas preceptivas.
En Derecho penal predominan naturalmente las normas prohibitivas porque esencialmente no puede ser misión de las sanciones penales invitar a los destinatarios de las normas a la salvaguarda por medio de su intervención personal de los bienes jurídicos puestos en peligro. Con todo, no son pocos los tipos penales que contienen una omisión punible en el StGB y, especialmente, en el Derecho penal especial. Además, hay elementos del tipo en los que el hacer positivo y la omisión están agrupados (por ejemplo: infracción del deber de salvaguarda de intereses patrimoniales ajenos; dejar que otro acceda a una noticia secreta). Sin embargo, los delitos de omisión regulados por la Ley son superados en su significación práctica por los casos en los que la punibilidad del omitir no está expresamente prevista. La jurisprudencia y la doctrina aceptan de común acuerdo que la mayoría de los delitos de comisión a cuyo tipo pertenece un resultado de lesión o de peligro, pueden ser también cometidos por medio de la no evitación de dichos resultados en la medida en que exista un deber jurídico de intervenir. Más allá todavía se encuentra la opinión de que también en los delitos de simple actividad entra en consideración una comisión omisiva. Para la solución de un caso de Derecho penal se plantea ante todo la cuestión, como aspecto relevante para el enjuiciamiento jurídico-penal, de si a partir de un acontecimiento determinado es posible extraer un hacer positivo o una omisión.
Ejemplo: Cuando alguien golpea al agresor en legítima defensa dejándolo tumbado y, a consecuencia de ello, se desangra, hay que pensar tanto en un homicidio cometido por un hacer positivo como a través de una omisión contraria a deber. Si un abogado guarda silencio ante la tentativa de extorsión de sus colegas, puede entrar en consideración complicidad psíquica mediante un hacer positivo u omisión (a favor de lo primero con comentario aprobatorio (en cuanto al resultado) de Sieber). También constituye un hacer positivo la entrega del volante a una persona incapaz de conducir.
2. Por regla general, la cuestión de si un hecho puede concebirse como un hacer o como una omisión, se contesta fácilmente de acuerdo con la comprensión natural de las cosas. No obstante, hay casos que no resultan claros a primera vista.
Ejemplos: En especial, los hechos imprudentes en los que la infracción del deber de cuidado consiste en una actuación llevada a cabo sin las debidas precauciones, pueden ser entendidos la mayoría de las veces bien como hacer positivo o bien como omisión (vid. los casos del farmacéutico, de la cocaína, del pelo infectado de cabra, del naturópata y del ciclista expuestos sufra 55 II 2baa). Dudosos resultan, además, los siguientes supuestos: una mujer recoge de la taberna a su marido ebrio con la finalidad de llevarlo a casa, pero camino de ésta lo dejó atrás en un lugar peligroso a causa de una discusión surgida durante el trayecto; el marido, al intentar continuar el recorrido cayó en una acequia donde pereció abogado. El acusado omitió en un escrito de queja el tratamiento de “señor” antes del nombre del juez de primera instancia; alguien ignora la mano extendida para saludar; el tabernero sirvió alcohol a un conductor ebrio y posteriormente no le impide hacer el viaje a casa. El amigo que se pone al volante del vehículo de un conductor ebrio por hacerle un favor, accede a la petición de éste de querer seguir conduciendo sólo. El gerente de la empresa autoriza un viaje de trabajo a un conductor que carece de permiso de conducir. Con ocasión de un accidente en la piscina alguien impide el rescate mediante violencia o engaño. El propietario de una casa prohíbe violentamente la entrada a la misma a un niño que es perseguido por un perro furioso. El médico desconecta el aparato de respiración asistida a un paciente gravemente enfermo para conectarlo a otro con mayor esperanza de vida. El marido de una mujer moribunda desconecta el aparato de respiración asistida por expreso deseo de ésta.
En supuestos dudosos como los expuestos, las reflexiones que siguen a continuación conducen al resultado correcto: Si alguien ha causado el resultado dolosa o imprudentemente por medio de un hacer positivo típicamente objetivo, entonces dicho hacer constituye para el Derecho penal un punto de partida decisivo (criterio de la causalidad). Únicamente cuando en relación con la acción positiva falta la antijuricidad o la culpabilidad, debe ser comprobado adicionalmente si el autor ha omitido un hacer positivo esperado con el que habría sido evitado el resultado.
De acuerdo con ello, en el caso del farmacéutico, de la cocaína, del pelo infectado de cabra y en el del ciclista, existe un hacer positivo contrario al deber de cuidado; en cambio, en el supuesto del naturópata hay que aceptar la omisión de un internamiento a tiempo en la clínica. En el caso del matrimonio es determinante la omisión de un acompañamiento posterior. La escritura de la carta sin la fórmula de tratamiento es un hacer positivo y la no aceptación del saludo una injuria por omisión. Con el cliente de la taberna el hecho de servir más alcohol al conductor ebrio puede ya ser un comportamiento positivo imprudente pero, posiblemente, sea decisivo el no impedir la continuación del viaje y, con ello, la omisión misma en tanto que el tabernero había reconocido posteriormente la completa embriaguez de su cliente. El amigo que cede nuevamente el volante no ha evitado la continuación del viaje por parte de quien no está en condiciones de conducir. El gerente de la empresa ha causado por medio de un hacer positivo (autorización) el viaje en condiciones de ebriedad. Asimismo, el impedimento del rescate es un hacer positivo como lo es, también, la prohibición de la entrada al niño que va a ser mordido por el perro. En el supuesto del médico la doctrina mayoritaria acepta una omisión (“omisión a través de la acción”) y sólo un hacer positivo cuando interviene un tercero no autorizado para ello. El marido que en el hospital desconectó el aparato de respiración asistida conectado a su mujer moribunda y por expreso deseo de ésta, no fue considerado “tercero no autorizado” a causa de su relación de confianza con ella. Correctamente, sin embargo, también hay que considerar cómo hacer positivo la actuación del médico y del marido, pues con su intervención interrumpen un auxilio que continuaría de modo automático. Para la delimitación entre la acción y la omisión no puede ser decisivo con qué posibilidades de éxito contaba esa acción de auxilio. Por regla general, quien ante la comisión de un delito permanece inmóvil, limitándose a observarla, únicamente puede ser responsabilizado en virtud de omisión.
A un hacer positivo puede, naturalmente, seguirle una omisión dolosa; en este caso al autor se le castiga por los dos tipos penales. También un comportamiento omisivo adecuado a Derecho puede ir acompañado de una omisión antijurídica imprudente. La jurisprudencia y la doctrina se orientan en este punto a fórmulas incontrolables que, más o menos, se conforman con una apelación al sentimiento jurídico. La opinión mayoritaria atiende al “centro de gravedad del comportamiento”. Eb. Schmidt considera decisivo el “sentido social” del suceso. Spendel y Arthur Kaufmann son de la opinión de que un comportamiento que contiene tanto elementos comisivos como omisivos hay que “ponerlo en duda” como hacer positivo. Ciertamente que también sobre la base de criterios de esa naturaleza se alcanza, por regla general, un resultado correcto, pero desde luego no suponen una ayuda real. Es por ello que la jurisprudencia se muestra aquí insegura, algo que resulta tanto más criticable en la medida en que la decisión entre el hacer positivo y la omisión depende de si la punibilidad presupone un deber de garante, de si resulta suficiente un juicio de causalidad hipotética y de si interviene la posibilidad de atenuación de la pena prevista en el 13 II.
3. La distinción entre delitos de omisión propia e impropia
1. Los delitos de omisión se clasifican en dos grupos: los delitos de omisión propia (delicta omissiva) y los delitos de omisión impropia (delicta commissiva per omissionem).
La distinción se remonta a Luden. Este autor divisó la esencia de los delitos de omisión propia en que consistían sencillamente en la contravención de un mandato, no encontrándose dirigidos a la lesión de derechos subjetivos ajenos; en cambio, lo característico de los “delitos que son cometidos a través de acciones omisivas” es su dirección hacia la lesión del bien jurídico. El “carácter impropio” del segundo grupo reside según ello en que aquí el autor no se limita a una pura rebeldía sino que por medio de su inactividad realiza un resultado que, normalmente, es ocasionado a través de un hacer positivo. De acuerdo con este punto de vista, pues, los delitos de omisión impropia son “auténticos” delitos de comisión.
2. Hoy en día resulta discutida la cuestión de dónde reside la diferencia entre los delitos de omisión propia e impropia. Correctamente, en adhesión a la concepción que al respecto se ha suministrado, hay que considerar como delitos de omisión propia aquellos cuyo contenido se agota en la no realización de una acción exigida por la Ley. Es cierto que, en última instancia, con la acción demandada puede ser evitado un resultado negativamente valorado por el Ordenamiento jurídico, pero el legislador no convierte dicha evitación en un deber para el omitente ni, en consecuencia, el acaecimiento de un resultado determinado en un elemento del tipo. Los delitos de omisión impropia son así el equivalente a los delitos de mera actividad.
Ejemplos: El 138 exige a cualquiera el deber de interponer a tiempo una denuncia ante la autoridad o de dar cuenta al amenazado si tiene conocimiento del proyecto de comisión de un determinado delito grave, sin demandar la evitación del hecho. De conformidad con el 323c, en un accidente todo el mundo debe prestar la mejor ayuda posible que resulta exigible sin consideración a si de esta forma el “resultado” (por ejemplo, la muerte del accidentado) tendrá lugar o no. Por ende, la prestación de auxilio únicamente puede consistir en un apoyo moral cuando éste es idóneo para reforzar la voluntad de supervivencia.
Por el contrario, en los delitos de omisión impropia al “garante” le es impuesto un deber de evitar el resultado. El acaecimiento de éste pertenece al tipo y el garante que infringe dicho deber es responsabilizado penalmente por el resultado típico sobrevenido. Los delitos de omisión impropia son, por ello, el equivalente a los delitos de resultado.
Ejemplos: El funcionario de policía competente para ello que tiene conocimiento fidedigno de la comisión inminente de un delito grave debe evitar el hecho, poniendo incluso en peligro su vida en caso necesario, pues de lo contrario sería punible por complicidad en el delito perpetrado. El conductor que ha causado un accidente debe procurar asistencia médica para los accidentados; de no ser así puede responder por un homicidio doloso.
Los argumentos contrarios, que tienen su apoyo en la praxis judicial, no resultan contundentes. En el encubrimiento real cometido mediante omisión (257) debe ser demostrada la idoneidad objetiva de la acción esperada para permitir al autor del hecho previo beneficiarse de sus ventajas. Así pues, con la omisión, como mínimo, no se debe haber evitado el peligro concreto de una mejora de la situación del autor del hecho previo. El abuso de menores por medio de la tolerancia en la comisión de acciones obscenas es un delito de omisión propia y no impropia. En la “injuria por omisión” o se trata de un delito de omisión propia (comprendido por el 185) o no hay injuria de ningún tipo. En los supuestos de receptación el resultado consiste, al igual que en la participación por omisión, en el apoyo del hecho principal.
Materialmente más correcta que la denominación de delito de omisión “propia” e “impropia” sería por ello la de delito omisivo “simple” y “cualificado”.
Pero la denominación habitual está tan arraigada que no debería renunciarse a ella a pesar de que la fundamentación originaria, según la cual, el delito de omisión impropia sería un “auténtico” delito comisivo, hoy ya no pueda seguir manteniéndose.
3. De acuerdo con la opinión contraria los delitos de omisión propia e impropia sólo deben ser distinguidos siguiendo un criterio externo-formal. Según éste los delitos de omisión propia han encontrado su regulación en la Ley, los impropios, por el contrario, son creados por la jurisprudencia y la doctrina fuera de la Ley. A ello hay que oponer que con este criterio se diluye la distinción material entre ambas clases de delitos, pues también la Ley contiene (por ejemplo, el 223b, en su última alternativa) casos en los que la punibilidad de la omisión depende del advenimiento de un resultado concreto . También la concepción defendida por muchos, según la cual, la diferencia radica en que el autor infringe una norma preceptiva (delito de omisión propia) o una norma prohibitiva (delito de omisión impropia), no tiene en cuenta el contenido material de la norma correspondiente (mandato destinado a evitar un comportamiento o un resultado).
Asimismo, la cuestión de si es o no necesaria la infracción de un deber de garante no puede suministrar el elemento diferenciador, pues lo que se busca es precisamente la respuesta a la pregunta de cuándo y por qué se exige la posición de garante como elemento adicional del tipo para la punibilidad de la omisión. Finalmente, tampoco aporta la solución el punto de vista “lógico-material” de acuerdo con el cual hay que diferenciar en virtud de la equiparación o no de la omisión al delito comisivo, porque tampoco el delito de omisión impropia posee el mismo valor que la comisión por medio de un hacer positivo.
4. El StGB contiene una multitud de delitos de omisión propia. Hay que mencionar especialmente la permanencia indebida en el allanamiento de morada (123, segunda alternativa), la omisión del deber de denuncia, numerosos delitos sexuales (a través de la expresión “o permite realizar sobre sí mismo”), el no posibilitar comprobaciones posteriores tras el alejamiento del lugar del accidente (142 II), el fraude de subvenciones y de créditos, la estafa de inversión por medio de la ocultación de hechos posteriores, la quiebra, la infracción de obligaciones contables y la omisión del deber de socorro (323c). También en otros cuerpos legales se encuentran delitos de omisión propia como sucede con la desobediencia del 20 I núm. 2 WStG, la omisión de la interposición de la solicitud de quiebra en el 84 GmbHG y la infracción de deber por parte de los miembros de la junta directiva del 401 AktG. Además, en determinados delitos de actividad la jurisprudencia ha llegado por vía interpretativa a la conclusión de que en ciertos delitos de actividad el tipo también puede ser cometido por medio de una simple actitud pasiva, tal y como sucede con el cohecho.
El StGB conoce, además, numerosos delitos de omisión impropia. Aquí el legislador mismo ha determinado qué y bajo qué condiciones la no evitación del resultado típico es equiparada a su producción por medio de un hacer positivo. Deben mencionarse así la automutilación, el daño a la salud de parientes por medio de la desatención de su deber de custodia, la puesta en peligro del tráfico viario por medio de la no señalización de vehículos detenidos, el permitir que se cometa una lesión corporal en el ámbito de la función pública y la pasividad ante la comisión de delitos contra la función pública. Junto a ellos hay delitos de omisión impropia que no poseen correspondencia alguna con un delito comisivo, tal y como sucede con la infracción del deber de asistencia o formación frente a personas menores de 16 años. Los delitos de omisión impropia también aparecen en otras leyes como, por ejemplo, la desobediencia en la WStG, el incumplimiento de una orden por temeridad grave, la tolerancia de un maltrato o tratamiento indigno de subordinados, la deficiente vigilancia durante el servicio y en el 370 I núms. 2 y 3 AO 1977, la reducción de ingresos fiscales. Mayor significado todavía poseen los casos no regulados en la Ley en los que la jurisprudencia castiga la no evitación del resultado típico de acuerdo con la disposición penal del delito comisivo correspondiente.
4. La función de garantía de la Ley penal en los delitos de omisión impropia no regulados legalmente
1. En el delito de omisión impropia el resultado típico es imputado al garante que no ha impedido el ocasionamiento de éste, como si él mismo lo hubiera provocado mediante un hacer positivo. En las disposiciones penales anteriormente citadas el legislador ha equiparado expresamente la no evitación del resultado con su causación a través de una intervención activa. Hay además algunos tipos delictivos de resultado que, de acuerdo con su tenor literal, son también aplicables a una omisión y no sólo a un hacer positivo; así sucede, por ejemplo, con la administración desleal manifestada por el representante legal de una persona que omite solicitar la devolución de impuestos, así como la producción de una falsedad documental si el autor permite que ésta se cometa contrariamente a su deber jurídico. Esta clase de tipos penales, sin embargo, son una excepción. Por regla general las normas penales-sólo describen la causación del resultado mediante un comportamiento positivo y no la omisión de un hacer esperado. De ahí que para su aplicación a los supuestos de omisión contraria a deber, el tenor literal de los delitos comisivos debió ser modificado en tres sentidos: en primer lugar, se partió del presupuesto de que en ningún caso los tipos comisivos podían ser realizados a través de la no evitación del resultado; en segundo lugar, dado que cualquiera no puede ser autor de un delito de omisión impropia, fue fijado por medio de elementos restrictivos el círculo de garantes que pueden ser considerados autores; finalmente, fue necesario aceptar que para la imputación objetiva bastaba con una relación de causalidad hipotética.
2. De acuerdo con lo dicho, la adaptación necesaria de los delitos de resultado que presupone un hacer positivo a las especialidades propias de la no evitación del resultado típico fue aceptada sin inconvenientes por la práctica judicial a través del correspondiente complemento del tipo. La cuestión de la compatibilidad de este proceder con la función de garantía de la Ley penal se planteó bajo dos puntos de vista. Por una parte existió la duda de si por lo general podían ser reconocidos delitos de omisión impropia no regulados legalmente, así como de si la causalidad real del hacer positivo podía ser sustituida por la de carácter hipotético que rige en la omisión (acerca de la cuestión de su compatibilidad con la prohibición de analogía). Por otra, se objetó que la delimitación del círculo de autores a través de los elementos de la posición de garante empleados por la jurisprudencia no podía ser llevada a cabo de una forma lo suficientemente inequívoca como para dejar claros los presupuestos de la punibilidad (sobre la cuestión de su compatibilidad con el mandato de determinación). Mientras que en la jurisprudencia el problema de la compatibilidad del principio de legalidad con los delitos de omisión impropia no regulados legalmente no fue nunca puesta en duda, en cambio la Ciencia hizo sentir fuertemente las tensiones claramente existentes que fueron expuestas en esta obra. Finalmente, el reconocimiento de los delitos de omisión impropia fue entendido por la doctrina mayoritaria como una interpretación admisible, con base en el Derecho consuetudinario, de los tipos correspondientes a los delitos comisivos.
3. Esa doble duda relativa a la compatibilidad del principio de legalidad con el delito de omisión impropia no regulado en la Ley tuvo que ser eliminada en 1975 a través del nuevo 13. De este modo, además, le tuvieron que ser suministradas a la jurisprudencia algunas indicaciones acerca de cuál era la visión del legislador acerca de los requisitos para la aplicación del delito de omisión impropia. Ambos objetivos se han cumplido hasta un cierto punto. Ya no están fundamentadas las objeciones relativas a la prohibición de la analogía, pues el legislador ha declarado expresamente en el 13 que de acuerdo con el Código penal también debe ser responsable como autor quien frente a la existencia de un deber jurídico no evita el resultado del tipo. Con ello se reconoce simultáneamente que para la comprobación de la causalidad basta con un juicio hipotético sobre ésta, algo que en todo caso sólo puede ser un juicio sobre la probabilidad.
4. Sin embargo, por medio del 13 todavía no se satisface en toda su extensión el mandato de determinación, a pesar de que quedó claro que la exigencia destinada a evitar el resultado que desencadena el deber de acción debe ser de naturaleza jurídica (y no sólo moral) y de que en los delitos de resultado con características especiales de la acción hay que examinar adicionalmente si la omisión se corresponde con la realización del tipo por medio de una acción. Lo que todavía falta para el pleno cumplimiento del mandato de determinación es, por un lado, la descripción más precisa de las posiciones de garante de las que se deriva el deber de evitar el resultado y, por otro, la caracterización de las circunstancias a las que está referido el examen de la equivalencia entre la omisión y la acción. Sin embargo, en ambas direcciones el estado actual de la Dogmática no permite alcanzar una conclusión definitiva en la Parte General, por lo que no puede ser exigido al legislador más que una cláusula general que sea inequívoca en su estructura. Por lo menos, de los delitos de omisión impropia regulados legalmente se derivan algunos puntos de apoyo para la determinación de los principios que deben inspirar la solución de los casos no previstos expresamente por la Ley. De ahí que, provisionalmente, haya que conformarse con el grado de determinación que la jurisprudencia y la doctrina han alcanzado en el tratamiento de los elementos de la posición de garante, puesto que por esta vía siempre se podrá garantizar más la seguridad jurídica. Tampoco puede ser objetado el debilitamiento del requisito de la causalidad pues en la omisión no es imaginable algo que supere a un juicio de probabilidad en la evitación del resultado, y la idea de “la probabilidad rayana en la seguridad” presenta el más alto grado de certeza que puede alcanzarse por el conocimiento humano en los juicios hipotéticos. También en muchos casos en los que se da un comportamiento activo como, por ejemplo, el hecho de impedir una acción de rescate, se recurre a si ésta habría conducido al impedimento del resultado con una probabilidad cercana a la seguridad. Únicamente habría sido posible, exigible y formulable, una mayor claridad de la cláusula de equivalencia en relación con el examen de la correspondencia entre la omisión y el hacer positivo.
5. La atenuación facultativa de la pena en los delitos de omisión impropia
1. En correspondencia con una extendida exigencia de la doctrina el legislador ha previsto en el 13 II una cláusula de atenuación facultativa de la pena para los delitos de omisión impropia. Al igual que en la tentativa consiste en que, en lugar del ordinario, puede entrar en juego el marco punitivo del 49 I. La posibilidad de atenuación descansa sobre la circunstancia de que, por regla general, el contenido de culpabilidad de la omisión es inferior al del hacer positivo; el autor que traslada al hecho su resolución delictiva por medio de una acción positiva muestra generalmente una actitud interna más hostil al Derecho que aquel que, en contra de su deber de garante destinado a evitar el resultado, permanece inactivo ante un acontecimiento que se encamina a la realización del resultado típico. En principio, ello rige tanto para los delitos de causación pura como para los de resultado que poseen elementos especiales de la acción. Excepcionalmente, también el contenido de injusto del delito de omisión impropia puede ser menor que el de su correlativa infracción comisiva, a pesar de que el 13 descansa sobre la plena equiparación entre el injusto de acción y el de resultado. No obstante la existencia de una infracción del deber de garante, en el delito de resultado el “injusto de acción” de la omisión punible puede poseer un menor peso específico que en la infracción comisiva correspondiente (el injusto de acción es mayor allí el marido empuja a la mujer al agua con intención homicida que en el caso en el que simplemente no la rescata); también en los delitos de resultado en los que se describe una acción especial sólo se requiere, en el marco de la cláusula de equivalencia, una “correspondencia” pero no una equiparación total.
2. Acertadamente, en el 13 II sólo se ha previsto una atenuación facultativa de la pena porque en muchos casos de delitos de omisión impropia ni el contenido de injusto ni el de culpabilidad son inferiores a los de los correspondientes delitos comisivos. Ello es aplicable tanto a las infracciones dolosas como a las imprudentes.
Ejemplos: La madre deja desatendidos a sus hijos en una vivienda cerrada y sin calefacción a consecuencia de lo cual el más joven muere y el otro sufre graves daños para su salud (a pesar de que, naturalmente, el cuidado de los hijos es lo “normal”, la situación social especialmente desfavorable de la madre puede justificar la atenuación de la pena de acuerdo con el 13 II; BGH JR 1982, pág. 464 con comentario aprobatorio de Bruns). El guardagujas que por descuido deja entrar a un tren rápido en la vía equivocada de modo que colisiona con otro tren que circula en sentido contrario transportando personas.
3. Al igual que en la fijación de la pena de la tentativa, en los delitos de omisión impropia el juez debe adoptar dos decisiones en torno a aquélla. Por un lado, de conformidad con el 13 II hay que examinar si la posibilidad de atenuación puede adoptarse en la sentencia. Al respecto sólo hay que cuestionarse si el contenido de injusto y de culpabilidad del hecho merece en su cualidad de omisión un enjuiciamiento más benigno (“circunstancias relacionadas con la omisión”). Por otro, si se ha hecho uso del marco punitivo atenuado en beneficio del omitente hay que tener en cuenta dentro de sus límites todas las circunstancias restantes que sean determinantes para la fijación de la pena (pero ahora no aquellas que estén relacionadas con la omisión).
4. La atenuación de la pena, de acuerdo con el 13 II, no rige para los delitos de omisión propia ni tampoco para aquellos delitos de actividad que pueden ser cometidos por omisión. Además, el 13 II no entra en consideración para aquellos delitos de omisión impropia que se encuentran completamente regulados en el StGB o en otras leyes porque para estos casos el legislador ya ha fijado definitivamente el marco de la pena (no obstante, a favor de la aplicación del 13 II en el delito de administración fraudulenta cometida por omisión BGH 36, 227 con comentario de Timpe, JR 1990, pág. 428; la cuestión se deja abierta en la BGH NJW 1982, 2881 [2882]).
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