Fundamentos destacados: Cuarto. Este Tribunal de Casación, ya fijó doctrina legal sobre el tipo delictivo de negociación incompatible. En ese sentido, cabe citar las Sentencias Casatorias n.os 396-2019/Ayacucho y 180-2020/La Libertad. Extrayendo los puntos esenciales, se tiene que es, tanto un delito especial propio, (formal) cuanto un delito de infracción de deber, (material): el agente oficial debe haber actuado en el proceso de contratación pública, en cualquier etapa de ella, con base en un título habilitante y con capacidad de decisión, (facultades y competencias para intervenir en ese proceso), por lo que se trata de una situación de prevalimento —el fundamento de la imputación responde en la infracción del deber positivo del agente oficial de resguardar los intereses de la Administración a través de una actuación imparcial en un contrato u operación estatal en la que interviene por razón de su cargo1—. Desde la acción típica, el interés indebido —directo o indirecto—, entendido siempre económicamente, a tono con el objeto del tipo penal —incluso de su fuente argentina, artículo 265 originario del Código Penal— importa de parte del agente oficial un aprovechamiento del cargo —un acto de injerencia— para hacer prevalecer los intereses particulares, (propios o ajenos) frente a los intereses de la Administración. Su contenido es volcar sobre el negocio de que se trate, en cualquiera de sus fases, (actos preparatorios, ejecución o liquidación del contrato) y, claro, puede incluir un ámbito muy variado de expresiones prácticas2 , una pretensión de parte no administrativa, sin perjuicio de la concurrencia o no del interés de la Administración pública, a la cual, el funcionario público, debe dar preminencia en función del cargo que ocupa. El agente oficial hace intervenir en el contrato u operación un interés propio y particular; se sitúa ante ellos no solo como funcionario, sino, conjuntamente, como particular interesado en una determinada decisión o actuación de la administración. El interés indebido, como afirma Creus, es situarse ante el contrato u operación administrativa no solo como funcionario, sino, conjuntamente, como particular interesado en una determinada decisión o actuación de la administración —por eso se habla de un desdoblamiento del agente—.
Sétimo. En el sub lite, sin duda, se vislumbra que, si bien el encausado no tuvo la vinculación funcionarial exigible por el tipo delictivo ni capacidad de decisión, sí se denotaría un clara situación de interferencia en la toma de decisiones del máximo representante de la entidad (rector de la universidad) para la ejecución del contrato; por lo tanto, se evidenciaría que su intervención fue necesaria para la configuración de la propia conducta delictiva de negociación, sin la cual no podía tener lugar. En consecuencia, se estaría ante un título de imputación de cómplice primario o cooperador necesario (ex artículo 52, tercer párrafo, del Código Penal): “El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo penal no concurran en él”. Ya se expuso lo que materialmente desplegó el encausado. Este tuvo conocimiento directo del informe de tesorería que señalaba explícitamente que las cartas fianza habían sido emitidas por una entidad no supervisada por la SBS, más allá de la obligación prestablecida en la norma de la materia, de imperativa exigencia para el contratista, y a pesar de ello emitió las opiniones legales declarando la procedencia de dichas cartas. Tal conducta se incardina en el supuesto de complicidad primaria de negociación incompatible. El actuar doloso del imputado sería evidente, en función de los hechos objetivos que se llevaron a cabo —solo se exige, en este delito, un dolo general—. Es palmario que obra con dolo el que sabe lo que hace, conociendo el peligro concreto que genera su acción, el que conoce la acción que realiza con una pena señalada en la ley.
Octavo. Sobre esta base fáctica y normativa, será necesario que se determine si la conducta del encausado importó un interés indebido a sabiendas de su imposibilidad legal o técnica y en aras de sacar provecho económico para sí o terceros, en cuya virtud el encausado concernido orientó su interés en detrimento de los intereses patrimoniales del Estado. El hecho de que profirió opiniones legales pese a que las cartas fianza presentadas por el contratista fueron materia de cuestionamiento por parte del Área de Tesorería ha de analizarse desde la perspectiva causal, es decir, si ello significó un aporte significativo al momento de la concreción del interés indebido.
Noveno. Por ello, la interpretación de los alcances del tipo delictivo de negociación incompatible fue errónea y ocasionó una aplicación indebida de ello. Además, la motivación del material probatorio disponible fue insuficiente al no analizar en toda su magnitud, y según las exigencias típicas ya resaltadas, un punto central de los cargos. En consecuencia, el recurso acusatorio debe estimarse.
Delito de negociación incompatible y complicidad primaria
El delito de negociación incompatible se refiere a operaciones o contratos del Estado, lo cual puede ser un indicio fuerte de actividad delictiva si se detectan infracciones a la legislación sobre contrataciones estatales. Esto revela un aprovechamiento del cargo del funcionario para favorecer intereses particulares, lo que indica un sesgo en las decisiones tomadas. La argumentación del Tribunal Superior de ajenidad del imputado —es decir, que los informes legales expedidos por este no fueron vinculantes en la materialización del Contrato n.° 47-2014-R-UNH, sino que únicamente actuó conforme al rol asignado como jefe de Asesoría Legal— no resulta razonable. Es patente que él profirió opiniones sobre la procedencia e idoneidad de las cartas fianza, a sabiendas del informe de tesorería que insistía en que se presentaron cartas fianza emitidas por una entidad, una cooperativa que no se encontraba bajo la supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros ni autorizada para emitirlas.
En el sub lite, sin duda, se vislumbra que, si bien el encausado no tuvo la vinculación funcionarial exigible por el tipo delictivo ni capacidad de decisión, se advierte una clara situación de interferencia en la toma de decisiones del máximo representante de la entidad (rector de la universidad) para la ejecución del contrato. se evidenciaría que su intervención fue necesaria para la consumación del hecho. En consecuencia, se estaría ante un título de imputación de cómplice primario o cooperador necesario.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE
Casación N.° 934-2021, Huancavelica
Lima, veintinueve de febrero de dos mil veinticuatro
VISTOS: en audiencia pública, el recurso de casación, por la causal de infracción de precepto material, interpuesto por el fiscal superior de Huancavelica contra la sentencia de vista del veintiséis de febrero de dos mil veintiuno, emitida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de Huancavelica, que revocando la sentencia de primera instancia de veintitrés de marzo de dos mil veinte absolvió a Ricardo Alejandro Vera Donaires de la acusación fiscal formulada en su contra por el delito de negociación incompatible, en agravio del Estado (Universidad Nacional de Huancavelica); con lo demás que contiene.
Intervino como ponente el señor juez supremo SEQUEIROS VARGAS.
FUNDAMENTOS DE HECHO
Primero. El señor fiscal provincial, por requerimiento de foja 24, del trece de agosto de dos mil diecinueve, acusó a Ricardo Alejandro Vera Donaires, jefe de la Oficina de Asesoría Legal, de haberse interesado indebidamente en el Contrato n.° 47-2014 de la obra denominada “Elaboración del expediente técnico y ejecución de construcción y equipamiento del complejo educativo para el fortalecimiento académico de la Facultad de Educación de la Universidad Nacional de Huancavelica”, por el monto de S/ 5’661,000.00 (cinco millones seiscientos sesenta y un mil soles) a fin de que sea favorecido el postor Consorcio Universidad. Su contribución consistió en la emisión de tres opiniones legales (n.° 82-2015-OAL-R-UNH, del veintiuno de diciembre de dos mil quince; n.° 012-2015-OAL-R-UNH, del dieciocho de diciembre de dos mil dieciséis, y n.° 028-2016-OAL-R-UNH, del dieciocho de febrero de dos mil dieciséis), por las que declaró la procedencia de dos cartas fianza emitidas por la Cooperativa de Ahorro y Crédito Fianzas y Garantías Ltda. a favor del contratista Consorcio Universidad, pese a que no se encontraba supervisada por la Superintendencia de Banca y Seguros (en adelante SBS), y recomendó continuar con la ejecución del referido contrato.
Segundo. El proceso se desarrolló como a continuación se detalla:
2.1. El señor fiscal provincial acusó a Vera Donaires como autor del delito de negociación incompatible. Solicitó una pena de cuatro años de privación de libertad e inhabilitación por igual periodo, conforme al artículo 36, incisos 1 y 2, del Código Penal.
2.2. Realizada la audiencia preliminar de control de acusación y saneada la acusación, se expidió el auto de enjuiciamiento del diez de octubre de dos mil diecinueve (foja 93), del expediente principal, y se citó a juicio oral por auto de foja 24 del cuaderno de debate, del veinticuatro de julio de dos mil diecinueve.
2.3. Tras la realización del juicio oral, público y contradictorio, el Segundo Juzgado Unipersonal de Flagrancia de Huancavelica dictó la sentencia de primera instancia de foja 116 del cuaderno de debate, del veintitrés de marzo de dos mil veinte, que condenó a Ricard Alejandro Donaires como autor del delito de negociación incompatible, en agravio del Estado (Universidad Nacional de Huancavelica), a cuatro años de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente por el periodo de tres años, inhabilitación por cuatro años, pena de multa por la suma de S/ 1,125.00 (mil ciento veinticinco soles), así como el pago de S/ 50,000.00 (cincuenta mil soles) por concepto de reparación civil.
2.4. La sentencia de primera instancia fue apelada por el encausado Vera Donaires mediante escrito de foja 140, del veinticuatro de julio de dos mil veinte. Concedido el recurso de apelación, declarado bien concedido y cumplido el procedimiento impugnatorio, la Primera Sala Penal de Apelaciones de Huancavelica emitió la sentencia de vista del veintiséis de febrero de dos mil veintiuno, que, revocando la sentencia de primera instancia, absolvió a Ricardo Vera Donaires de los cargos formulados en su contra por el delito de negociación incompatible, en agravio del Estado.
2.5. Contra la sentencia de vista el señor fiscal superior promovió recurso de casación, concedido por auto de foja 45, del diecinueve de marzo de dos mil veintiuno.
[Continua…]
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