1. Introducción
En el libro “Feminicide: The Politic of Woman Killing” (1992), se alude al término feminicidio como la contracción de las palabras “femme” y “homicide”, y cuyo significado es el asesinato de una mujer debido a su género, crímenes que, en general, son cometidos por hombres[1]. Si bien el término feminicidio ya había sido acuñado antes, esta definición plasmada significó un punto de partida importante para abordar la necesidad del reconocimiento jurídico de la violencia de género; específicamente, contra las mujeres.
En latinoamérica, la cuestión relativa a la necesidad de intervención del derecho penal ante la situación de violencia contra las mujeres adquiere especial relevancia por dos factores acorde con Diaz Castillo, Rodríguez Vásquez y Valega Chipoco, citando a Toledo (2014): i) por la ola de violencia extrema en algunos países y ii) por la jurisprudencia desarrollada por el sistema interamericano, haciendo especial énfasis en el caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs México en el que la Corte Interamericana declara la responsabilidad internacional del Estado de México por la falta de diligencia en las investigaciones relacionadas a la desaparición y muerte de Claudia Ivette Gonzáles, Esmeralda Herrera Monreal y Laura Berenice Ramos Monárrezu (p. 42)[2].
En Perú desde el año 2009 se presentaron iniciativas legislativas para su tipificación, pero es el 18 de julio de 2013 cuando se publicó la Ley núm. 30068, mediante la cual se estableció en el Código Penal la tipificación autónoma del tipo penal de feminicidio en el artículo 108°-B, y regulaba la sanción por dar muerte a una mujer “por su condición de tal”.
Actualmente se encuentra vigente la Ley núm. 30819, publicada el 13 de julio de 2018, que modificó el artículo 108-B estableciendo que aquel que mata a una mujer por su condición de tal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte años, en cualquiera de los siguientes contextos: 1) violencia familiar; 2) coacción, hostigamiento o acoso sexual; 3) abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente; 4) cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente.
2. Necesidad político-criminal de su tipificación
En la actualidad, la tipificación del delito de feminicidio sigue generando debate en cierta parte de la doctrina, cuyo planteamiento general es que trasgrede el principio de igualdad. Sin embargo, recordemos que tanto el Tribunal Constitucional como la Corte Suprema han reconocido la situación de desigualdad estructural que afrontan las mujeres.
En la sentencia recaída en el Expediente 05121-2015-PA/TC, citando a la a la Sentencia T-012/16 de la Corte Constitucional de Colombia, el Tribunal Constitucional advierte que los jueces deben reconocer la situación de discriminación estructural histórica que sufren las mujeres y enfatizan en la necesidad de “desarrollar soluciones integrales a tales casos a partir de la reconfiguración de los tradicionales patrones culturales discriminadores”. En concordancia, en la sentencia recaída en el Expediente 03378-2019-PA/TC, el Tribunal señala que reconocer la violencia contra la mujer es el punto de partida para implementar acciones concretas desde las entidades públicas y privadas.
El concepto de violencia de género contra la mujer se desarrolla en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belem do Para) como “cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado” y:
Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica: (a) que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual; (b) que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y (c) que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, donde quiera que ocurra.
Por su parte, en el Acuerdo Plenario 001-2016/CJ-116, la Corte Suprema incide en que la magnitud del fenómeno criminal de la violencia contra la mujer obliga a que el Estado adopte medidas concretas para combatir el ataque contra los derechos humanos de la mujer. De igual modo,en el Acuerdo Plenario 9-2019/CIJ-116, se menciona que las mujeres son víctimas de violencia de género, lo que constituye un impedimento para lograr la igualdad sustantiva y el efectivo goce de todos sus derechos.
Es menester resaltar que todo acto de violencia basada en género constituye un acto que atenta directamente contra la dignidad humana y reproduce el patrón de poder desigual entre hombres y mujeres (Expediente 03378-2019-AA, fundamento 54). En tal sentido, el discurso del Estado, y específicamente del derecho penal, no puede permanecer bajo una neutralidad formal, sino que está obligado a intervenir ante la situación de desigualdad estructural contra las mujeres, que ataca la vida independiente y la igualdad material.
3. Elementos del tipo
3.1 Tipo objetivo
a) Sujeto activo
En el Acuerdo Plenario 001-2016/CJ-116, se concluye que se trata de un delito especial, dado que la estructura misma conduce a una lectura restringida:
33. (…) Solo puede ser sujeto activo de este delito un hombre, en sentido biológico, pues la muerte causada a la mujer es por su condición de tal. Quien mata lo hace, en el contexto de lo que es la llamada violencia de género; esto es, mediante cualquier acción contra la mujer, basada en su género, que cause la muerte, Así las cosas, solo un hombre podría actuar contra la mujer, produciéndole la muerte, por su género o su condición de tal. Esta motivación excluye entonces que una mujer sea sujeto activo.
34. (…) Solo los hombres pueden cometer este delito, entendiendo por hombre o varón a la persona adulta de sexo masculino. Se trata de un elemento descriptivo que debe ser interpretado, por tanto, en su sentido natural. No es un elemento de carácter normativo que autorice a los jueces a asimilar dicho término al de identidad sexual. Tal interpretación sería contraria al principio de legalidad.
Sin embargo, mediante el Recurso de Nulidad 453-2019, Lima Norte, la Corte Suprema reconoce que el feminicidio es un delito común, pues se configura cuando una persona (hombre o mujer) mata a una mujer por su condición de tal (fundamento octavo). En concordancia, en la sentencia recaída en el Expediente 03378-2019-PA/TC, el Tribunal Constitucional incide en que los perpetradores no son excusivamente hombres, pues cualquier persona, sin importar su condición, puede buscar reafirmar estereotipos de género (fundamento 56). En ese sentido, deberá atenderse al contexto discriminatorio en el que se incumplen o imponen esteroetipos de género, no a la condición de hombre o mujer del agente.
b) Sujeto pasivo
En cuanto al sujeto pasivo, en el Acuerdo Plenario 001-2016/CJ-116, se hace una precisión con respecto a sobre quién puede recaer la conducta homicida, señalando la Corte que solo podrá recaer sobre mujeres biológicas en “sentido natural”, debido a que no es posible, “por exigencia del principio de legalidad, que se la identifique con la identidad sexual” (fundamento 35).
Al respecto, si bien se usa como fundamento el principio de legalidad, no existe ninguna norma que establezca que el elemento “mujer” es dotado de contenido solamente en virtud de la genitalidad física, pues tal como exponen los profesores Diaz Castillo, Rodríguez Vásquez y Valega Chipoco, es un elemento normativo que tiene que ser entendido en sentido teleológico y sistemático (p. 67)[3]. Ello, va de la mano con que, bajo un planteamiento distinto, se perpetúan los estereotipos sobre otros colectivos discriminados (como lo serían, por ejemplo, a las mujeres transgénero) a quienes se les niega una protección efectiva de sus derechos.
En la misma línea el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente 06040-2015-PA/TC, señala que el sexo es un concepto dinámico y por tanto: “(…) no debe siempre ser determinado en función de la genitalidad, pues se va cayendo así en un determinismo biológico, que reduciría la naturaleza humana a una mera existencia física, y ello obviaría que el humano es un ser también psíquico y social (…)” (fundamentos 13 y 14). En tal sentido, lo que se entiende por sexo tiene que ir más allá de criterios biológicos, debiendo también incidir en criterios sociales.
c) Bien jurídico
Sobre la configuración del bien jurídico, el feminicidio es un delito pluriofensivo; es decir, afecta a más de un bien jurídico (Recurso de Nulidad 453-2019, Lima Norte).Bajo tales consideraciones, a diferencia del homicidio, no solo se afecta la vida humana independente, sino también la igualdad material, debido a la situación de discriminación estructural en la que se encuentran las mujeres, supeditadas a roles impuestos en base a estereotipos de género que impiden que puedan desarrollarse plenamente (Recurso de Nulidad 453-2019, Lima Norte fundamento octavo y Recurso de Casación 278-202, Lima Norte, fundamento tercero inciso 8).
d) ¿Cómo debe interpretarse el elemento “matar a una mujer por su condición de tal?
La identificación de los bienes jurídicos protegidos es fundamental para poder comprender el comportamiento típico “matar a una mujer por su condición de tal”, pues este debe interpretarse en base el contexto de subordinación al que se encuentran sometidas las mujeres. Particularmente, respecto al feminicidio, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente 03378-2019-PA/TC, señala que este constituye un acto discriminatorio en sí mismo, y lo define como “la acción de matar a una mujer por desarrollar un comportamiento que incumple con el estereotipo de género que se esperaba de ella” (fundamento 70).
A su vez, este elemento deberá ser interpretado con los contextos tipicos establecidos :1) violencia familiar; 2) coacción, hostigamiento o acoso sexual; 3) abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente; 4) cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente.
e) Estereotipos de género
En los elementos de contexto, los operadores jurídicos deberán identificar los esterotipos de género impuestos; definidos estos como los atributos o características preconcebidas que se le imponen a hombres y mujeres respecto del papel que deben ejecutar en la sociedad, siendo elementos indispensables que generan la perpetuación de actos discriminatorios, incidiendo en que “la consolidación de estereotipos asociados a las mujeres se configura como una forma de discriminación (…)” (Expediente 02288-2021-PA/TC).En concordancia, en la Recomendación general núm.. 35 sobre la violencia por razón de género contra la mujer, por la que se actualiza la recomendación general num. 19, se establece que los estereotipos y prejuicios de género contribuyen a la violencia contra la mujer, al reproducir la necesidad del control o el poder masculino, imponiendo papeles asignados a cada género, castigando todo aquello que se considere como un comportamiento no aceptable por parte de las mujeres.
Al respecto, en el considerando séptimo de la Casación 851-2018, Puno, la Corte Suprema menciona algunos estereotipos que suelen ser utilizados para justificar la violencia contra la mujer: i) La mujer es posesión del varón, que fue, es o quiere ser su pareja sentimental. ii) La mujer es encargada prioritariamente del cuidado de los hijos y las labores del hogar; se mantiene en el ámbito doméstico. iii) La mujer es objeto para el placer sexual del varón. iv) La mujer debe ser recatada en su sexualidad. v) La mujer debe ser femenina. vi) La mujer debe ser sumisa (en el mismo sentido, Recurso de Nulidad 453-2019, Lima Norte, fundamento noveno).
3.2 Tipo subjetivo
No cabe duda de que el feminicidio es un delito doloso. Sin embargo, es importante establecer criterios que permitan identificar, mediante hechos objetivos, el que se mate a una mujer por la imposición o quebrantamiento de estereotipos de género,con el fin de que no se genere impunidad al no poder probar, por ejemplo, “misoginia, odio o desprecio por la condición de la víctima”[4]. De acuerdo con lo señalado en la sentencia recaída en el Expediente 02751-2018, el elemento subjetivo debe determinarse a través de hechos objetivos propios del caso,
(…) Este conocimiento de circunstancias que colocan en riesgo la vida de la mujer podrá tomar en consideración indicadores como el de los conocimientos mínimos, desarrollado por Ragués. De acuerdo con este autor, obrará con dolo el agente que realice conductas tendientes a afectar aspectos que evidentemente afectan el funcionamiento del cuerpo; por ejemplo, cuando el agresor presiona el cuello a la víctima quitándole el oxígeno o cuando le dispara con un arma de fuego o cuando la golpea contundentemente en la cabeza o le vierte gasolina para quemarla.
En la misma línea, en el Recurso de Nulidad N° 203-2018, Lima, se han desarrollado criterios como: a) el uso de instrumentos mortales, b) las circunstancias conexas de la acción, c) la personalidad del agresor, o d) las actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos precedentes al hecho.
4. Jurisprudencia relevante
Concurso real entre los tipos penales de tentativa de feminicidio y homicidio simple
En el Recurso de Nulidad 288-2013, Apurímac, la Corte Suprema reformula el quantum de la pena impuesto por el Tribunal Superior que consideró que el encausado ejecutó una sola acción subsumible en los tipos penales de homicidio simple y tentativa de feminicidio, lo que lo llevó a calificar el delito como concurso ideal. Sin embargo, de acuerdo con los señalado por la Corte:
QUINTO. Que, sin embargo, el análisis de ponderación de pena realizado por el Colegiado Superior no resulta adecuado, pues en el accionar desplegado por el encausado operó un concurso real de delitos (…) En efecto, el día de los hechos, el acusado Javier Cabrera Huamaní tuvo la determinación criminal de atentar primero contra la vida de su exconviviente Tomasa Marlene Balderrama Serrano, a quien no logró matar, y luego procedió a victimar a la madre de esta, Celsa Serrano Huamanñahui, cuando intentó salir en su defensa. Por tanto, no fue una sola acción, como lo sostiene la Sala Superior, sino que se trata de acciones y voluntades independientes o autónomas, las cuales únicamente coincidieron en un mismo contexto criminal.
SEXTO. Que, en este contexto, corresponde reformular el quantum de la pena, a partir de la sumatoria de estas, en virtud al concurso real de los delitos de homicidio simple y tentativa de feminicidio, con atención al marco punitivo previsto para cada uno de los citados tipos penales: no menor de seis ni mayor de veinte años, en el caso del hecho cometido en perjuicio de Celsa Serrano Huamanñahui, y no menor de quince años, en el caso del atentado contra la vida de Tomasa Marlene Balderrama Serrano, concordante con el artículo dieciséis, pues el hecho no llegó a consumarse. Así, la pena concreta que corresponde por el primer delito es de trece años y, por el segundo ilícito, diez años de pena privativa de libertad, sanciones punitivas que hacen un total de veintitrés años. Que sobre la base de la citada pena concreta, corresponde efectuar la reducción de la séptima parte por conclusión anticipada de los debates orales, correspondiéndole la pena de veinte años de pena privativa de libertad.
¿Homicidio por emoción violenta o feminicidio?
En el Recurso de Nulidad 934-2021, Lima, la Corte Suprema analiza el contexto fáctico en el que se llevó a cabo la muerte de la víctima:
Décimo. Seguidamente, merece remitirnos al desarrollo de eventos el día de los hechos, cuyo contexto nos remite a lo depuesto por el acusado, pues estos se materializaron con la presencia exclusiva de este y la víctima occisa.
A nivel policial, con presencia del representante del Ministerio Público y abogado de defensa (foja 34), el encausado indicó que la agraviada concurrió a su domicilio y tras besarse y brindarse caricias, esta ingresó al servicio higiénico de la casa, lo que el acusado aprovechó para revisar el WhatsApp del teléfono celular de esta y advertir las conversaciones que referían el acceso carnal de la agraviada con personas distintas, lo que provocó una fuerte discusión entre ambos pues este reclamó dicha conducta. La acción desplegada por el acusado de revisar la información personal de la agraviada como su reacción resultan claras manifestaciones de un estereotipo de género de pertenencia de la mujer y superioridad masculina.
Décimosegundo. (…) En el despliegue de la conducta del acusado no se verificó ni consta obnubilación de su conciencia motivado por alguna situación fáctica de entidad capaz de alterar su psiquis y reaccionar de manera desmedida. El cuestionamiento sobre su paternidad no reviste entidad suficiente y, en todo caso, no fue uniforme en su postulación, desde los iniciales actos de investigación; por el contrario, se incorporó con posterioridad.
Además, conforme con el contexto fáctico referido por el propio encausado se advierte que la consumación de la muerte de la víctima no fue como producto de una reacción inmediata y directa ante un supuesto imprevisible. Estos mantuvieron previamente una larga discusión que inició en la habitación que compartían en ese momento, como respuesta a la lesión a la privacidad de comunicación por redes sociales de la víctima, por lo que procedieron a jaloneos que llevaron a que este la agreda físicamente en el rostro como se ha acreditado y que, en respuesta, la agraviada intente defenderse, en lógica salvaguarda de su integridad. Posteriormente, el acusado se valió de un arma blanca que asestó en tres oportunidades en el cuerpo de la víctima, con fuerza tal que lesionó órganos vitales (…)
La prueba actuada descarta por completo una conducta sorpresiva e inusitadamente violenta como alega la defensa. Además, los testigos de descargo indicaron que discutían, supuesto que se suma a lo señalado y disipa la alegación de la defensa, pues permiten verificar que no se trató de un hecho aislado, fortuito e inesperado frente al cual reaccionó el encausado (…)
Decimotercero. (…) Resulta manifiesta la completitud de la prueba en la acreditación del dolo en la conducta del acusado, ello en el marco de una relación violenta y desproporcionada, marcada por un estereotipo de género, lo que nos lleva a concluir con grado de certeza en la responsabilidad del encausado Marquina Raymundo en los actos de feminicidio en agravio de Diana Angulo López.
Encausado señala que actuó bajo emoción violenta y que la lesión que presentó la agraviada no importó un compromiso de los órganos vitales y biológicos:
En el Recurso de Nulidad 151-2019, Lima Este, la Corte Suprema analizó la conducta del encausado mediante criterios objetivos como “el arma utilizada, la zona afectada, el número de ataques, la agresión física luego de que la víctima yacía en el suelo (…). Además, la víctima tuvo que ser intervenida quirúrgicamente de urgencia. Precisamente, porque la muerte no se produjo se está ante un supuesto de tentativa acabada” (fundamento tercero); destacando que:
La emoción violenta, en tanto hecho psíquico y frente ante una situación de violencia familiar con rasgos de continuidad, no es de recibo. Las lógicas agresivas y la minusvaloración constante de su conviviente descarta por completo una conducta sorpresiva e inusitadamente violenta que por su brusquedad afectó el equilibrio de la estructura psicofísica del imputado, más aún si importó el uso reflexivo de un cuchillo en dos actos enlazados y luego de una agresión a puntapiés, y si no consta en modo alguno que en efecto los celos que enunció (factor sorpresa) tenía siquiera base racional que según dijo surgieron en ese momento, por cierto injustificables desde todo punto de vista (fundamento quinto).
5. Conclusiones
El derecho penal no puede mantener un discurso neutral ante la evidente situación de discriminación estructural histórica contra las mujeres, que afecta la vida independiente y la igualdad material, por lo que, era necesaria la tipificación autonóma del feminicidio.
El elemento “por su condición de tal”, deberá ser interpretado en base a los bienes jurídicos protegidos y los contextos estipulados en el tipo penal. En tal sentido, para determinar si estamos o no frente un feminicidio, los operadores de justicia deberán verificar si, bajo criterios objetivos, se está ante un quebrantamiento o imposición de estereotipos de género, siendo innecesario probar si el agente actuó por un móvil (por ejemplo, con misoginia, odio o desprecio contra las mujeres).
[1] Radford, J. & Russel, D. (1992). Femicide, The Politics of Woman Kiling. Twayne Publishers, p.3.
[2] Díaz Castillo, I., Rodríguez Vásquez, J., y Valega Chipoco, C. (2019). Feminicidio: Interpretación de un delito de violencia basada en género. Lima: CICAJ-PUCP.
[3] Ibidem
[4] Tribunal Constitucional. (2016). Sentencia recaída en el Expediente 01641-2015, fundamento 45.
Toledo Vásquez, P. (2014). Femicidio/Feminicidio. Didot.
(*) Elaborado por Giuliana Iglesias Spelucin, egresada de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).
interesante articulo
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