1. Introducción
En el artículo 183 del Código Penal se encuentra regulado el delito de exhibiciones y publicaciones obscenas, perteneciente al Capítulo XI “Ofensas al pudor público”, bajo el siguiente tenor:
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años el que, en lugar público, realiza exhibiciones, gestos, tocamientos u otra conducta de índole obscena.
Asimismo, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de seis años para:
1. El que muestra, vende o entrega a un menor de dieciocho años, por cualquier medio, objetos, libros, escritos, imágenes, visuales o auditivas, que por su carácter pueden afectar su desarrollo sexual.
2. El que incita a un menor de dieciocho años a la práctica de un acto de índole sexual o le facilita la entrada a lugares con dicho propósito.
3. El administrador, vigilante o persona autorizada para controlar un cine u otro espectáculo donde se exhiban representaciones de índole sexual que permita ingresar a un menor de dieciocho años.
2. Elementos del tipo
2.1 Tipo objetivo
a) Sujeto activo
Se trata de un delito común; esto es, no se exige una cualidad especial para responder como autor.
b) Sujeto pasivo
El sujeto pasivo será el titular del bien jurídico puesto en peligro o lesionado: libertad sexual o indemnidad sexual.
c) Bien jurídico protegido
El concepto de pudor público ha venido reformulándose con los años.
En la sentencia recaída en el Expediente N° 8145-97-Lima, citado por Hurtado Poma, la Sala establece que “en el delito de actos contra el pudor el bien jurídico y protegido es la libertad sexual de un hombre o una mujer (…)”[1]. Si bien no es el mismo delito al que se hace referencia, sí debe tenerse en cuenta la necesidad de tomar distancia respecto a las pautas morales (la “moral sexual”), encontrándose ya desfasado que el concepto de pudor proteja las buenas costumbres o la decencia , debiendo entenderse, como bien señala Caro Coria, omo “contrario al pudor cualquier atentado contra la libertad sexual“[2].
Asimismo, en caso de menores se busca tutelar su normal desarrollo y formación sexual (Recurso de Nulidad 1915-2013, Lima, considerando tercero). En tal sentido, se protege la indemnidad sexual. entendida esta como “la protección del desarrollo normal de la sexualidad de los menores (…)” (Recurso de Nulidad 461-2019, Lima Sur, fundamento décimo).
El bien juridico protegido dependerá de la edad de la víctima. En caso esta tenga de catorce años a más, el bien jurídico protegido será la libertad sexual, y en caso de menores de catorce años, el bien jurídico protegido será la indemnidad sexual (Expediente 00008-2012-PI/TC, fundamento 22).
2.2 Tipo subjetivo
Se trata de un delito doloso. Se sanciona que el agente realice exhibiciones, gestos, tocamientos u otra conducta de índole obscena.
3. Jurisprudencia relevante
Agente impone a menor observar escenas sexuales
En la Casación 51-2019, Cusco, la Corte se pronuncia respecto a los delitos de actos contra el pudor de menor de edad y exhibiciones y publicaciones obscenas en agravio de la menor de iniciales L.V.R.G.G, condenando al encausado Carlos Achata Cardeña, al comprobar que:
CUARTO. (…). Según las sentencias de mérito, desde la denuncia de Nelly Cano Otazú, abuela de la agraviada de iniciales L.V.R.C.G., de cuatro años de edad, declararon probado que el imputado Achata Cardeña, cónyuge de la hermana de la madre de la indicada menor, le impuso que observara escenas sexuales de una laptop que tenía, así como que le acariciara el pene, aprovechando que la madre de la niña la dejaba en casa de su hermana cuando viajaba a la ciudad del Cusco. Los hechos se llegaron a conocer porque la niña le dijo a su abuela, Cano Otazú, lo que le hacía el imputado.
¿Se exige que agraviada observe el miembro viril del agente para que califique como exhibiciones obscenas?
En el Recurso de Nulidad 1065-2018, Lima, la Corte Suprema enfatizó en que no se exige que la agraviada haya observado el miembro viril del encausado para que se consume el delito de exhibiciones obscenas:
11. (…) En esa medida, el reclamo referido a que la agraviada no observó el miembro viril del encausado y por ello no constituye delito de exhibiciones obscenas, debe ser desestimado. La descripción típica del primer párrafo del artículo ciento ochenta y tres, del delito de exhibiciones obscenas se consuma cuando en lugar público, el agente realiza exhibiciones, gestos, tocamientos u otra conducta de índole obscena; es decir, si la menor vio o no dicho acto, no constituye parte del tipo penal, sino una consecuencia de la realización del ilícito, siendo que en este caso, fue a la menor a quien le mostró su miembro viril.
Exhibición del miembro viril sin connotación sexual
En la SP2894-2020, la Corte Suprema de Justicia de la República de Colombia, condena al acusado por haber exhibidio su miembro viril “de manera repentina a las hermanas L.A.L.G. -8 años- y M.P.L.G. -14 años-, quienes intentaron continuar su camino, pero el adulto se los obstaculizó moviendo su cuerpo de un lado a otro, ante lo cual aquéllas se devolvieron corriendo hasta un local comercial próximo”.(…) se acusó a JACK ALEXANDER DÍAZ AGUDO por la mera exhibición de un órgano genital y no por un acto de exhibicionismo sexual, conducta que, según lo explicado, no es típica por sí sola”.
4. Conclusiones
En el delito de exhibiciones y publicaciones obscenas sanciona a quien realiza exhibiciones, gestos, tocamientos u otra conducta de índole obscena. Se trata de un delito común; es decir, puede ser cometido por cualquiera persona.
Asimismo, no se requiere probar que la conducta ofenda la moral sexual, atendiendo a que el bien jurídico protegido será la libertad sexual (en caso de personas a partir de los catorce años en adelante) o la indemnidad sexual (en caso de menores de catorce años).
[1] Hurtado Poma, J. (2018). El bien jurídico tutelado en el delito contra el pudor sexual. Ventanilla Judicial N° 2.
[2] Caro Coria, D. (1999). Acerca de la” Discriminación de género” en el Código Penal de 1991. Derecho Penal y Discriminación de la Mujer. Anuario de Derecho Penal, 2000.
Pregunta: si una persona está en su domicilio (y no en lugar publico), se está masturbando y las ventanas de estaban abiertas y un vecino lo vio… Se tipifica como delito?
Gracias