Cómo citar: Neves Mujica, Javier. Introducción al derecho del trabajo. Cuarta edición, Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 2018, pp. 101-104.
La costumbre como fuente del derecho del trabajo
La costumbre es una práctica reiterada que genera en la comunidad en la que se da la convicción de que produce derechos y obligaciones para sus miembros. Se constituye, pues, de la combinación de un elemento objetivo: la repetición generalizada y continuada de una conducta determinada, y otro subjetivo: la creencia de que surgen de ella reglas obligatorias.
En nuestro medio, la jurisprudencia ha exigido la repetición de un comportamiento a lo largo de dos años para la formación de una costumbre. Este requisito, establecido originalmente a propósito de las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, ha sido luego extendido a otros beneficios. En efecto, antes de que se dictara la Ley 25139, el otorgamiento de gratificaciones se volvía obligatorio —según nuestros organismos jurisdiccionales— si se había pactado en un convenio colectivo (o en un contrato de trabajo), o si se había concedido en dos oportunidades consecutivas por el empleador, o sea, durante dos años seguidos. Esta última exigencia, sin embargo, se empleó también respecto de beneficios de periodicidad mensual. Así, por ejemplo, ciertas bonificaciones o asignaciones adquirían percepción obligatoria cuando habían sido pagadas de modo fijo (en su monto) y permanente (en el tiempo), lo que se lograba al cabo de dos años. Nos parece errada la aplicación del mismo requisito para supuestos tan diversos, como aquellos que tienen cumplimiento anual y aquellos que lo tienen mensual.
La costumbre surge en ámbitos distintos, como la empresa, o unidades menores (una categoría, un establecimiento) o mayores que ella (la rama de actividad, una localidad). Más allá del ámbito en el que rija, para que la costumbre sea propiamente tal debe tener efectos abstractos y generales. Si el hecho que se repite sucede solo entre el empleador y un trabajador o algunos, y estos se encuentran determinados, entonces no estamos ante una norma y, por tanto, no hay costumbre. La eventual obligatoriedad que pudiera derivar en ese caso de la conducta reiterada constituiría más bien lo que la doctrina denomina la consolidación de beneficios por el transcurso del tiempo, que es una vía de adquisición de derechos. A ella nos vamos a referir en el punto 4.2.4.4, a propósito del principio de condición más beneficiosa.
A diferencia de todas las demás normas expuestas en el punto 2.3, que se originan en actos, la costumbre nace de un hecho. De esto deriva que su existencia no basta con invocarse, como sucede con los productos normativos generados de actos, sino que debe probarse en un proceso por quien la alegue.
El hecho en que consiste la costumbre suele formarse a través de una cadena de actos. Así por ejemplo, si el empleador otorga por decisión unilateral en marzo de un año una asignación por escolaridad y luego repite la entrega el año siguiente, la sucesión de cada uno de esos actos aislados produce un hecho, que es la costumbre, que lo obligará a hacerlo nuevamente en el tercer año.
El nivel que le corresponde a la costumbre es el terciario. Aunque no emana de la autonomía privada, que se exterioriza a través de productos normativos o no, surgidos de actos, por extensión tiene que incluirse allí, porque su origen está en los sujetos particulares. Un sector de la doctrina considera, sin embargo, que la costumbre llamada por otra norma adquiere el rango de esta. De modo que si fuera invocada por la ley pasaría a tener nivel primario. No vemos la razón por la que la remisión de una norma a otra debe trasmitir el rango de la primera a la segunda. Esta tesis, por tanto, no nos parece convincente. La determinación de su subnivel respecto del reglamento interno de trabajo puede discutirse, por cuanto hay argumentos para colocarla encima (su surgimiento no de un acto unilateral del empleador sino de una comunidad, a la cual este además pertenece), o debajo (su carácter no escrito que la priva de la certeza del reglamento interno de trabajo, que cuenta con aprobación administrativa). Nos inclinamos por esta última posición, por el carácter marginal que ocupa la costumbre en los sistemas jurídicos predominantemente escritos, como el nuestro. La costumbre, pues, puede desenvolverse en el espacio cada vez más estrecho que las otras normas —especialmente las referidas a su mismo ámbito— le permitan.
Atendiendo a las relaciones entre la costumbre y el resto del ordenamiento, la doctrina ha formulado la siguiente clasificación: costumbres al margen de las demás normas, en desarrollo o en contra de ellas.
La costumbre al margen de las otras normas se da cuando un hecho está exclusivamente regulado por aquella. No estamos en un supuesto de laguna, respecto del cual la costumbre vaya a cumplir una función integradora (vamos a desarrollar este tema en el punto 4.2.2), porque aquel se produce ante la ausencia de normas y la costumbre es una de ellas. Aquí más bien tenemos una relación de supletoriedad (de la que nos ocuparemos en el punto 4.2.4.1). Este tipo de costumbre dejará de ser tal cuando el hecho se regule por otra norma, situación en la cual se convertirá en una de las dos siguientes.
Las costumbres en desarrollo y en contra de las demás normas suponen hipótesis de concurrencia normativa, es decir, de regulación simultánea del hecho por dos o más normas. La diferencia entre ellas estriba en que en el primer caso la concurrencia no es conflictiva y en el segundo sí. Mientras la costumbre en desarrollo de las normas puede introducir precisiones o mejoras a la regulación de estas, en un vinculo de complementariedad o suplementariedad, respectivamente (como veremos en el punto 4.2.5); la costumbre en contra de las normas, contiene una regulación incompatible con la de estas, y se genera entre ellas una relación de conflicto (para la que nos remitimos al punto 4.2.4.3).
Respecto de esta última, cabe añadir que una norma solo se deroga o modifica por otra de su mismo origen y ámbito (tema desarrollado en el punto 4.2.4.4), que tenga además suficiente rango, razón por la cual la costumbre no puede eliminar a ninguna otra norma. Cualquier práctica que se forme, por tanto, en contravención de una norma será inválida. Cuestión distinta es la de una costumbre que se oponga a una norma caída en desuso porque su regulación se ha convertido en inaplicable. En este caso, para algunos autores estaríamos más bien ante una costumbre al margen de otras normas y, por consiguiente, admitida. Aquí la costumbre no elimina la norma sino que esta misma se paraliza.
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