Cómo citar: Neves Mujica, Javier. Introducción al derecho del trabajo. Cuarta edición, Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 2018, pp. 88-99.
El convenio colectivo como fuente del derecho del trabajo
El convenio colectivo es la fuente por excelencia del derecho del trabajo. Por eso, en este punto, vamos a detenernos en estudiarlo como tal. Sin embargo, dado que el convenio colectivo es el producto de una negociación colectiva, llevada a cabo por unos sujetos laborales colectivos, tendremos que hacer también referencias al procedimiento y al productor, en tanto resulten necesarias para cumplir nuestro objetivo. Los temas de los que vamos a ocuparnos —y el orden— son los siguientes: los diversos tipos de productos, su naturaleza jurídica, su nivel y subnivel, su eficacia personal, su ámbito de aplicación, su contenido, su vigencia en el tiempo, su interpretación y los medios de control de su validez.
La negociación colectiva puede arribar a un acuerdo entre las partes producido entre ellas mismas (negociación directa) o requerir el auxilio de una persona o entidad que, o bien intente aproximar las posiciones en discordia (intervención de tercero no dirimente: conciliación y mediación), o bien resuelva el conflicto en sustitución de ellas (intervención de tercero dirimente: arbitraje). Solo en este último caso, el producto será un laudo arbitral, mientras en todos los anteriores será un convenio colectivo. Nuestra Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo dispone en su artículo 70 que cualquiera sea el producto tiene la misma naturaleza y surte los mismos efectos. Pero también puede suceder que excepcionalmente la negociación colectiva no conduzca a ningún resultado, hipótesis en la cual careceríamos de un producto.
El convenio colectivo —según una tesis tradicional en la doctrina, objeto de múltiples cuestionamientos, pero finalmente de extendida aceptación— tiene naturaleza dual: una parte normativa y otra obligacional. Es posible identificar una tercera, llamada por nuestro ordenamiento delimitadora (artículo 29 del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo). La primera parte establece derechos y obligaciones para los trabajadores comprendidos, cuya titularidad es individual; la segunda lo hace para los propios sujetos pactantes, y genera derechos y obligaciones de titularidad colectiva; y la tercera determina las reglas para la aplicación del convenio colectivo mismo. Son así cláusulas normativas las que se refieren a las remuneraciones, bonificaciones, jornadas, horarios, descansos, beneficios sociales, etc.; obligacionales, las que otorgan facilidades al sindicato para el desarrollo de sus actividades, como la concesión de un local, o establecen comisiones para la administración del convenio colectivo; y delimitadoras, las que disponen para quiénes rige, en qué ámbito, desde cuándo y hasta cuándo. Por excepción, se consideran también como normativas las cláusulas que regulan la articulación de negociaciones colectivas o la concurrencia de convenios colectivos de diversos niveles. Sobre la parte normativa, que constituye desde luego una fuente del derecho, es que vamos a formular el análisis de los puntos siguientes.
Esta naturaleza dual está proclamada en nuestro ordenamiento a través de la atribución de fuerza vinculante a los convenios colectivos, primero por el artículo 42 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (complementado por el artículo 28 del Reglamento) y luego por el numeral 2 del artículo 28 de la Constitución. La fórmula fue tomada del numeral 1 del artículo 37 de la Constitución española. Nuestra legislación establece que el convenio colectivo obliga a las partes que lo adoptaron (cláusulas obligacionales) y a las personas en cuyo nombre se celebró, les sea aplicable o se incorporen con posterioridad (cláusulas normativas).
La Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo añade explícitamente dos rasgos fundamentales derivados de la naturaleza normativa del convenio colectivo: que modifica automáticamente las relaciones individuales de trabajo, sin necesidad de que estas se acojan a aquel, y que constituye derecho necesario relativo para los contratos de trabajo, impedidos de establecer beneficios menores —inciso a) del artículo 43—.
Los convenios colectivos, así como los productos sustitutorios, se registran en las Direcciones Regionales de Trabajo y Promoción del Empleo correspondientes, lo que les confiere publicidad. Los de rama de actividad o gremio, sin embargo, deben publicarse en el diario oficial y en la página web del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, por disposición de la Resolución Ministerial 290-2006-TR, modificada por la Resolución Ministerial 314-2006-TR.
En cuanto a su rango, los convenios colectivos tuvieron nivel primario en el marco de la Constitución de 1979. A esta conclusión arribó nuestra doctrina, en vía de interpretación sistemática de la expresión «fuerza de ley para las partes», empleada por la Constitución anterior otras dos veces con ese sentido: decretos legislativos y reglamentos del Congreso y de las Cámaras. No podía dejar de admitirse, sin embargo, la supremacía de la ley, ubicada en un subnivel superior, a la cual le corresponde regular —sin desnaturalizar— la autonomía privada.
Ahora la Constitución vigente no atribuye un nivel al convenio colectivo. La expresión «fuerza vinculante», con la que se sustituye a la anterior («fuerza de ley para las partes») alude como vimos a la naturaleza dual del convenio colectivo, pero no conlleva referencia alguna a su rango. Tampoco la ley cumple ese papel. Por tanto, los convenios colectivos en cuestión de jerarquía han quedado flotando en el sistema de fuentes del derecho. Una ley en el futuro deberá otorgarles un nivel, que ya no podrá ser el primario, por cuanto este solo puede concederlo la propia Constitución y una norma no puede conferir a otra su mismo rango. En tanto este vacío se llene, si nos atenemos al esquema doctrinario, debe asignárseles el nivel terciario correspondiente a las normas emanadas de la autonomía privada, pero por cierto en el primer subnivel.
No nos parece que el descenso del convenio colectivo en la jerarquía tenga efectos sobre la posibilidad de intervención del Estado en la autonomía colectiva. Conforme al ordenamiento anterior, como ya dijimos, los convenios colectivos tenían nivel primario. Nuestra jurisprudencia sostuvo que no era admisible, por tanto, su afectación por normas del Estado (leyes o decretos de urgencia) que tenían el mismo rango. Pensamos que ese argumento no era apropiado para lograr ese propósito, porque el subnivel de las normas estatales era superior y, en todo caso, por ser posteriores podrían paralizar a la anterior. En igual sentido, no creemos que con la rebaja de nivel operada en el ordenamiento actual se permita tal afectación. En nuestro concepto, no se trata de una cuestión de rango de las normas en juego, sino de respeto del derecho de negociación colectiva, protegido por la Constitución (numeral 2 del artículo 28) y por el Convenio Internacional del Trabajo 98 (artículo 4). Es claro que para las normas de la Organización Internacional del Trabajo los convenios colectivos no tienen ubicación expresa en un nivel del sistema de fuentes del derecho y, sin embargo, la jurisprudencia de sus órganos de control proscribe las restricciones del Estado a la autonomía colectiva. Más adelante, a propósito del contenido negocial, volveremos sobre esto.
Cuestión distinta es la de si todos los convenios colectivos poseen el mismo subnivel o no. Este asunto se plantea porque, si bien todos tienen su origen en la Constitución, solo el que se produce conforme a las pautas establecidas en la ley de desarrollo cuenta con una regulación especial que lo dota de mayores garantías. Se trata de determinar si esta situación pueda tener efectos sobre el subnivel del convenio colectivo y le confiere uno menor al del primer tipo —que llamaremos convenio colectivo extraordinario— que al del segundo, considerado como ordinario.
Pensamos que todos los convenios colectivos, los ordinarios y los extraordinarios, tienen las características que surgen de la Constitución misma, como por ejemplo, la fuerza vinculante, pero no necesariamente las que derivan de la ley. De este modo, los criterios de determinación de la eficacia personal general del convenio colectivo ordinario —que veremos en el párrafo siguiente— podrían no extenderse al extraordinario. Lo mismo podría suceder con el subnivel, si este estuviera regulado por la ley, que podría ser más alto para el primero que para el segundo. Pero como nuestra Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo no se ocupa de esta cuestión, no hay razón para atribuirles rangos diversos.
Respecto de la eficacia personal, esto es, los trabajadores del ámbito respectivo a quienes se aplica el convenio colectivo, puede ser general (si rige para todos, los afiliados o no a la organización sindical que lo suscribe) o limitada (si rige solo para los afiliados a dicha organización sindical). Para que un convenio colectivo tenga eficacia personal general se requiere que la organización sindical pactante posea legitimidad negocial, que es la aptitud específica para celebrar convenios colectivos de ese alcance y se adquiere en nuestro ordenamiento cuando se afilia a la mayoría absoluta de trabajadores del ámbito en el que se desarrolla la negociación y al cual se aplicará el convenio (artículos 9 y 46 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo y artículo 4 de su Reglamento). Como toda organización sindical, tiene capacidad negocial, entendida como la aptitud genérica para celebrar convenios colectivos; si aquella es minoritaria puede celebrarlos solo con eficacia personal limitada.
Todo esto da como resultado que, dentro de un ámbito determinado (en nuestro ordenamiento: la categoría, el establecimiento, la empresa, el gremio y la rama de actividad), pueda haber una o varias organizaciones sindicales y ser estas mayoritarias o minoritarias, atendiendo a la cantidad de afiliados en relación al número de trabajadores del respectivo ámbito.
Si, por ejemplo, en una empresa con cien trabajadores hubiera una única organización sindical que afiliara a sesenta, esta podría suscribir un convenio colectivo aplicable a los cien; si afiliara a cuarenta, , en cambio, lo haría solo para sus afiliados. Pero si concurrieran una mayoritaria con una minoritaria, la solución prevista en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo y su Reglamento —sería que negociara la mayoritaria a nombre de todos, incluidos los afiliados a la minoritaria.
A propósito de los ámbitos de la negociación y del convenio, puede haber uno único, como sucede en nuestro país y es casi siempre el de empresa (o unidades menores, como la categoría o el establecimiento), o dos a la vez, que son comúnmente (como admite nuestra Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, en su artículo 45, y ocurre en el derecho comparado), la empresa y la rama de actividad. De este modo, habrá varias negociaciones colectivas en la rama de actividad, una a nivel de esta y otras a nivel de cada empresa que la integra, y dos convenios colectivos aplicables para los trabajadores de una empresa: el específico de su empresa y el genérico de la rama de actividad.
En estos casos puede suceder que las negociaciones colectivas estén vinculadas o desvinculadas. En el primer supuesto, se han repartido materias o funciones que corresponde abordar o cumplir a cada una de modo que no pueden surgir concurrencias conflictivas entre los convenios colectivos resultantes. Por ejemplo, el convenio de rama de actividad regula los beneficios laborales, y los de empresa, los económicos, o el primero establece el beneficio y los últimos fijan su fecha y monto de percepción. En el segundo supuesto, cada negociación colectiva es competente para tratar todos los asuntos. En los hechos puede suceder o no que haya regulación de la misma materia por el convenio colectivo de rama de actividad y el de empresa. Si esto no ocurre, estaremos en una situación similar a la anterior. Si ocurre, en cambio, puede suscitarse una concurrencia conflictiva o no conflictiva, porque no necesariamente la abordarán de modo incompatible. Solo si hubiera conflicto tendríamos que acudir a los criterios de selección del convenio colectivo aplicable.
Conforme a nuestra Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, el supuesto mismo de negociación colectiva a doble nivel a la vez es muy difícil de llevarse a cabo, porque hay muchas trabas para la negociación colectiva a nivel de rama de actividad. Conforme a su artículo 45, si las partes no tuvieran un nivel ya determinado, requerirían de acuerdo para fijarlo, a falta del cual regiría el de empresa; y si lo tuvieran, el acuerdo sería necesario para establecer otro. La primera parte de dicho precepto ha sido calificada de inconstitucional por el Tribunal Constitucional e inaplicada y sustituida para el caso concreto por un sistema de arbitraje potestativo, sin previa huelga, lo que se justificaría plenamente en cualquier oportunidad en que se demuestre que una de las partes no está cumpliendo con su deber de negociar de buena fe o está realizando prácticas desleales, comportamiento en que han incurrido los empresarios en este procedimiento (Fundamentos 15, 23, 28 y 29 de la sentencia del expediente 03561-2009-PA/TC). Más allá de ello, la regulación de esta cuestión es deficiente en la ley, puesto que, de un lado, ordena la articulación entre ambas negociaciones colectivas (decisión que, según el numeral 2 del artículo 4 de la Recomendación Internacional del Trabajo 163, es conveniente, pero compete tomarla a la autonomía colectiva), y le confiere a la de nivel de rama de actividad la prerrogativa de organizarla, y del otro, prevé la hipótesis de conflicto, que está descartada entre convenios colectivos coordinados, como los que surgen de una negociación colectiva articulada.
Sobre el contenido de la negociación colectiva, que luego formará parte del convenio colectivo, este puede versar sobre cualquier materia que interese a las partes o a sus relaciones, del modo más amplio posible. Como ya vimos, los derechos y obligaciones de los trabajadores comprendidos integran la parte normativa; los de los propios sujetos pactantes, la parte obligacional, y las reglas sobre la vigencia del convenio colectivo, su parte delimitadora.
Dado que la autonomía colectiva está sujeta a la legalidad, esta puede encauzar la regulación de algunas materias por aquella. Retomamos la idea que hemos expuesto en el punto 2.1: la norma estatal puede configurarse frente a la autonomía colectiva como derecho dispositivo, derecho necesario relativo, máximo de derecho necesario o derecho necesario absoluto, según le deje o no un margen y cuál sea el grado de este. Pero, como la autonomía colectiva está garantizada por la Constitución, la ley no puede establecer restricciones que la desnaturalicen. Entonces veamos cuáles limitaciones son válidas y cuáles no.
Nos parece que las exclusiones a la autonomía colectiva dispuestas por ley pueden clasificarse en parciales —de mínimos o de máximos— y totales. La exclusión parcial permite un margen de desenvolvimiento a la autonomía colectiva, aunque orientado en una única dirección: la de mínimos admite convenios colectivos de mejora de los pisos establecidos legalmente (derecho necesario relativo), y la de máximos los admite siempre que no excedan de un techo impuesto legalmente (máximo de derecho necesario). La exclusión total veda la presencia de la autonomía colectiva, en cualquier dirección (derecho necesario absoluto). Mientras la primera encuentra su fundamento en la desventaja material del trabajador frente al empleador y es un instrumento de compensación jurídica de aquella —y, por tanto, guarda estrecha coherencia con la lógica protectora del derecho del trabajo—, las últimas tutelan otros intereses públicos o sociales con los que la autonomía colectiva pudiera eventualmente entrar en conflicto. Tienen, pues, un carácter excepcional.
En la experiencia nacional y comparada, las exclusiones parciales de máximos y las totales se han producido en el marco de la ejecución de programas de estabilización dirigidos a frenar los efectos inflacionarios de una crisis económica. Aquí podrían entrar en colisión valores diversos, todos constitucionalmente consagrados: la calidad de vida de la población, de un lado, y la autonomía colectiva, del otro. No podría, por tanto, uno de ellos imponerse absolutamente sobre el otro. El Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la Organización Internacional del Trabajo señala a los Estados que: «Debería encontrarse un compromiso equitativo y razonable entre, de una parte, la necesidad de preservar hasta donde sea posible la autonomía de las partes en la negociación y, por otra, el deber que incumbe a los gobiernos de adoptar las medidas necesarias para superar las dificultades presupuestarias (párrafo 1035 de la Recopilación de Decisiones y Principios de dicho órgano).
La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones y el Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la Organización Internacional del Trabajo, en su importante jurisprudencia sobre esta cuestión, aceptan las restricciones pero sujetas a severas condiciones. Los criterios centrales —tomados de la mencionada Recopilación— son los siguientes: 1) no cabe la imposición por el Estado de restricciones a los convenios colectivos ya celebrados, los que deben ejecutarse conforme a sus términos, salvo acuerdo de las partes en sentido diferente (párrafos 1001, 1007 a 1011, 1033, 1034 y 1045); 2) en lo que se refiere a las futuras negociaciones colectivas, medidas de esta naturaleza no deben resultar de la imposición por el Estado sino de la concertación entre las partes y aquel (párrafo 999); y 3) las medidas restrictivas deben ser excepcionales, limitadas a lo necesario, no exceder de un período razonable e ir acompañadas de garantías adecuadas para proteger el nivel de vida de los trabajadores (párrafos 1007, 1024, 1029 y 1030).
Estas, por cierto, no son las características que han acompañado la intervención estatal sobre la autonomía colectiva en la práctica peruana. Por ello, han merecido la condena de los mencionados órganos de control de la Organización Internacional del Trabajo.
En el caso específico de las restricciones al contenido económico de la negociación colectiva de los trabajadores del Estado, contenidas en la Ley de Presupuesto y la Ley del Servicio Civil, el Tribunal Constitucional las ha declarado inconstitucionales mediante la sentencias recaídas en los expedientes 0003, 0004 y 0023-2013-PI/TC, en el primer caso, y 0025- 2013-PI/TC y 0003, 0008 y 0017-2014-PI/TC, en el segundo.
Para concluir este tema, debemos señalar que aunque la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo concede igual naturaleza y efectos al convenio colectivo y al laudo arbitral —como ya vimos—, sin embargo, impide a este último regular una materia que puede abordarse por el primero: el nivel negocial (artículo 45). La exclusión nos parece injustificada. El Tribunal Constitucional la ha rectificado parcialmente, en los fundamentos 15 y 29 de su sentencia recaída en el proceso de amparo de los estibadores portuarios (expediente 03561-2009-PA/TC): «… cabe la posibilidad de que el nivel de la negociación colectiva pueda ser determinado por vía heterónoma (arbitraje)… en el caso de que se demuestre que una de las partes no está cumpliendo con su deber de negociar de buena fe o está realizando prácticas desleales». Afortunadamente, se ha suprimido la prohibición de tratar la licencia sindical (artículo 32, modificado por la Ley 27912).
En lo que se refiere a la vigencia en el tiempo del convenio colectivo, nos remitimos al punto 3.2 en el que se analiza integralmente esta cuestión. Allí se estudiará tres aspectos: la duración del convenio colectivo, la de los beneficios establecidos en él y la aplicación retroactiva del convenio colectivo.
Lo mismo hacemos con el tema de la interpretación, que corresponde al punto 4.2.2.1. En este veremos si los criterios deben ser únicos para todo el convenio colectivo o diferenciados para su parte normativa y obligacional, y —en todo caso— cuáles pueden ser aquellos.
Finalmente, nos resta referirnos al control de validez del convenio colectivo. Nuestro ordenamiento laboral tuvo, antes de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, un sistema de control previo y administrativo de la validez del convenio colectivo. Aun cuando la negociación colectiva se resolviera de modo directo o con intervención no dirimente de tercero, el convenio colectivo debía enviarse a la Autoridad de Trabajo para su aprobación, antes de que surtiera efectos. El mecanismo vulneraba abiertamente la autonomía colectiva, investida de la potestad normativa por la Constitución y, por tanto, exonerada de cualquier supervisión administrativa.
Ahora el control de validez es posterior y jurisdiccional, como corresponde, pero no existe prácticamente regulación sobre él. La Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo no establece cuándo un convenio colectivo transgrede la legalidad, ni quiénes, ante qué instancias ni con qué procedimientos podrían demandar su invalidez. Hay solo algunas causales dispersas en el texto, como la mala fe de los representantes de las partes (artículo 49) o la celebración derivada del uso de las modalidades de huelga consideradas irregulares por la ley o de violencia sobre personas o bienes (artículo 69). La nueva Ley Procesal del Trabajo ha desperdiciado la oportunidad de salvar esta omisión.
La invalidez del laudo arbitral sí tiene alguna regulación. Está previsto que su impugnación procede ante la Sala Laboral de la Corte Superior por razón de nulidad o establecer menores derechos a los de la ley (supuesto que bien podría subsumirse en el anterior), además de las causales reguladas en la Ley de Arbitraje, de aplicación supletoria.
Nos parece que debería haber un procedimiento único y específico para obtener la declaración de invalidez del convenio colectivo y del laudo arbitral, desencadenado por iniciativa de los sujetos laborales colectivos o la Autoridad de Trabajo, expeditivo en su tramitación. La consecuencia de que no exista en el caso de los convenios colectivos es la de obligar a la utilización supletoria del proceso de conocimiento en vía civil, que por todos los lados resulta absurda.
En tanto se establezca tal proceso, solo cabe respecto del convenio colectivo solicitar su inaplicación ante un juez en cualquier proceso, cuando haya incompatibilidad entre aquel y la Constitución o la ley. Si se trata de un proceso laboral común, la base normativa es el artículo 138 de la Constitución y si es un proceso de amparo, además, el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
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