1. La convocatoria: requisitos y contenido
En lo sustantivo, la convocatoria constituye un acto administrativo por cuanto es una declaración unilateral, dictada en ejercicio de la función administrativa, productora de efectos jurídicos individuales y directos, mediante la cual se exterioriza la voluntad de la entidad pública de contratar “sujetándose a las bases y cláusulas elaboradas para su preparación y ejecución”, comunicando para tal efecto su decisión a todas las personas, naturales o jurídicas para que participen del procedimiento de selección presentando sus propuestas. A través de la convocatoria la Administración Pública comunica y explica a los interesados “(…) lo que desea y aclara cuándo y dónde deberán ofrecer sus propuestas. Esclarece, además, tanto la forma por la cual se examinará y calificarán las propuestas como los criterios que regirán la elección de la mejor, así como también las condiciones en que pretende realizar el contrato”.
En este contexto se debe tener presente que la convocatoria no es normalmente una efectiva oferta, “sino un acto administrativo dirigido a provocar la presentación de una pluralidad de ofertas privadas”; que tampoco es una oferta de contrato, sino una invitación a presentar ofertas, donde la proposición de la empresa tampoco implica aceptación definitiva “(…) porque el contrato no nace de esta actuación privada, sino de la aprobación de la Administración. La mecánica del contrato del Estado es triangular: invitación o convocatoria; proposición u oferta; aceptación o aprobación”.
Sobre este tema, en la Resolución 2055-2007/TC-S4, el Tribunal estableció, respecto de la relación entre convocatoria y oferta, que la convocatoria “(…) constituye una invitación a ofrecer, debiendo observar los oferentes las disposiciones consignadas en las bases y los requerimientos técnicos expresados en dicho documento”.
Desde la perspectiva de comprender a los procedimientos de selección como un conjunto de actos separables, se entiende que la convocatoria, al ser uno de estos actos, tiene esta misma cualidad jurídica, por lo que goza de autonomía e independencia de los demás, “inclusive de su publicación”. La convocatoria “impone su publicidad y esta presupone aquel. La publicación es la forma de comunicarlo de manera general e impersonal. La publicación le da eficacia jurídica al llamado a licitación”, genera derechos y deberes entre las partes, por lo que no cabe identificación, no confusión entre ellas. Ambas poseen un régimen distinto, mientras la convocatoria es un acto administrativo, la publicación constituye una actividad material.
Al respecto, los artículos 20 y 33 del RLCE, modificados por el Decreto Supremo 056-2017-EF, regulan la convocatoria, tanto en los requisitos, como en la información que debe considerar, indicando el segundo que la convocatoria de los procedimientos de selección, con excepción de la comparación de precios, se realiza a través de la publicación en el SEACE.
1.1. Requisitos para la convocatoria a procedimientos de selección para bienes, servicios y obras.
Por su parte el modificado artículo 20 establece que para convocar a un procedimiento de selección se debe contar previamente con:
⮚ El expediente de contratación aprobado.
⮚ Estar incluido en el Plan Anual de Contrataciones.
⮚ Haber designado al comité de selección cuando corresponda.
⮚ Contar con los documentos del procedimiento de selección aprobados que se publican con la convocatoria.
1.1.1. Requisito adicional en el caso de ejecución de obras
El numeral 20.2 establece que tratándose de procedimientos de selección para la ejecución de obras se requiere contar adicionalmente con:
⮚ El expediente técnico;
⮚ La disponibilidad física del terreno, salvo que, por las características de la obra, se permita entregas parciales de terreno, caso en el cual la entidad “(…) debe adoptar las medidas necesarias para asegurar la disponibilidad oportuna del terreno, a efectos de no generar mayores gastos por demoras en la entrega, bajo responsabilidad”.
En relación con la disponibilidad física del terreno, en el Pronunciamiento 286-2017/OSCE-DGR se refirió que en la Opinión 122-2009/ DTN, se señala que “debe entenderse que una entidad cuenta con la disponibilidad física del terreno en la que se ejecutará una obra desde el momento en que cuente con poder legal suficiente para determinar u ordenar lo que debe hacerse u omitirse con dicho terreno, lo cual no implica, necesariamente, la transferencia de la propiedad. El poder jurídico que permite determinar u ordenar lo que debe hacerse u omitirse con el terreno en el que se ejecutará una obra, debe ser cedido a la entidad, mediante título válido, por su titular”.
Al respecto, cabe señalar que la decisión de convocar un procedimiento de selección contando con la disponibilidad de parte de los terrenos que involucra la ejecución de la obra se enmarca dentro de los alcances de una decisión de gestión que es de exclusiva responsabilidad de la entidad, siendo su titular el facultado a ejercer sus funciones de supervisión en las contrataciones que realice. Así, si bien es posible que la entidad convoque un procedimiento de selección contando con la disponibilidad parcial de los terrenos donde se ejecutará la obra, debe contar efectivamente con dicha disponibilidad, considerando los alcances señalados en el párrafo precedente. Adicionalmente, debe contar con el sustento técnico que avale la decisión de convocar un procedimiento de selección contando solamente con parte de los terrenos donde se ejecutará la obra, el cual debe garantizar la oportuna disponibilidad de los terrenos pendientes de entrega, de forma tal que no se afecte el calendario de avance de obra”.
1.2. Contenido de la convocatoria
En cuanto al contenido, el artículo 33 del RLCE, modificado por el Decreto Supremo 056-2017/EF, establece las siguientes reglas generales:
⮚ La convocatoria a los procedimientos de selección, con excepción de la comparación de precios, se realiza a través de la publicación en el SEA.
⮚ En aquellos procedimientos de selección que se encuentren bajo la cobertura de uno o más instrumentos internacionales, el OSCE se encarga de elaborar y publicar una versión en idioma inglés de la convocatoria.
⮚ Las entidades pueden utilizar, adicionalmente, otros medios a fin de que los proveedores puedan tener conocimiento de la convocatoria del procedimiento de selección.
Respecto de la información que debe contener la convocatoria, en el numeral 33.1 se indica que es la siguiente:
⮚ La identificación, domicilio y RUC de la entidad que convoca.
⮚ La identificación del procedimiento de selección.
⮚ La descripción básica del objeto del procedimiento.
⮚ El valor referencial a que se refiere el artículo 18 de la LCE 625, modificado por el Decreto Legislativo N° 1341, salvo en el caso de que este sea reservado, conforme a lo previsto en el artículo 12 del RLCE, modificado por el Decreto Supremo N° 056-2017/EF.
⮚ El costo de reproducción de los documentos del procedimiento de selección que se registren con la convocatoria.
⮚ El calendario del procedimiento de selección definido en el anexo de definiciones como el cronograma “de la ficha de convocatoria en el que se fijan los plazos de cada una de las etapas del procedimiento de selección”.
⮚ El plazo para el cumplimiento de las prestaciones.
⮚ La indicación de los instrumentos internacionales bajo cuyos alcances se encuentra cubierto el procedimiento de selección, información que es incluida por el SEACE.
2. El registro de participantes
El registro de participantes se vincula a la convocatoria. No puede haber registro sin difusión y convocatoria sin procedimiento de selección.
Sobre el tema de registro de participantes, en una consulta referida al cambio de razón social luego de inscrito, la DTN estableció en la Opinión N 001- 2011-DTN el criterio siguiente: “resultaría procedente la admisión de un postor que, luego de haberse registrado como participante, comunica a la entidad que ha cambiado su denominación social pero que mantiene el mismo número de RNP, toda vez que tal hecho confirmaría que existe identidad entre el participante registrado y el postor que presenta la propuesta”.
En este orden, el artículo 34 del RLCE dispone que todo proveedor que desee participar en un procedimiento de selección debe registrarse como participante, debiendo contar para ello con inscripción vigente en el RNP, conforme al objeto de la contratación. Asimismo, se establecen las siguientes reglas para el registro de participantes:
⮚ Es gratuito y electrónico, a través del SEACE, lo que “permite hacer más eficiente las contrataciones mediante el uso de las tecnologías de la información”.
⮚ En el caso de obras, el registro otorga el derecho al participante a recabar el expediente técnico de obra, previo pago de un derecho que no puede ser mayor al costo de reproducción de dicho expediente.
⮚ El proveedor que se registra como participante se adhiere al procedimiento de selección en el estado en que el mismo se encuentre.
⮚ El registro de participantes se lleva a cabo desde el día siguiente de la convocatoria hasta antes del inicio de la presentación de ofertas o recepción de expresiones de interés, según corresponda.
⮚ En las licitaciones públicas con precalificación, el registro de participantes se realiza hasta antes del término del plazo para la presentación de solicitudes de precalificación.
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