Cómo citar: Atienza Rodríguez, Manuel. Curso de argumentación jurídica. Madrid: Trotta, 2013, pp. 27-28

El constitucionalismo o post-positivismo

Todas esas concepciones del Derecho parecen haber entrado en crisis como consecuencia de la irrupción, en las últimas décadas del siglo xx, del paradigma del constitucionalismo (para algunos, neo-constitucionalismo). No quiere ello decir, naturalmente, que haya que prescindir de ellas sin más, puesto que en esas tradiciones teóricas se contienen (en mayor o en menor medida) elementos imprescindibles para desarrollar un enfoque argumentativo del Derecho. Pero ninguna de ellas parece, por sí misma, adecuada para cumplir ese objetivo.

Por «constitucionalismo» se puede entender, al menos, dos cosas distintas: un fenómeno, la «constitucionalización» de nuestros Derechos después de la segunda guerra mundial como consecuencia de la existencia de Constituciones rígidas densamente pobladas de derechos y capaces de condicionar la legislación, la jurisprudencia, la acción de los actores políticos o las relaciones sociales; o bien la conceptualización, la teorización de ese fenómeno.

Muchos juristas, por ejemplo, parecen aproximarse hoy al Derecho con las herramientas de otro tiempo, esto es, sin ser conscientes de los grandes cambios que se han producido en las últimas décadas. Otros consideran que el positivismo jurídico metodológico (el de los normativistas o el de los realistas) sigue siendo una concepción adecuada, siempre que se introduzca en el mismo algunos cambios de relativa poca importancia. Otros, en fin, piensan que se necesita un nuevo tipo de positivismo (positivismo crítico, positivismo incluyente, etc.). Y finalmente, los autores a los que en sentido estricto cabría calificar de «constitucionalistas» o, quizás mejor, de «post-positivistas» (como Dworkin, Nino o Alexy) son aquellos que consideran que el positivismo jurídico no es ya una concepción adecuada del Derecho, sin caer por ello (aunque ésta sea una objeción usual que les dirigen sus críticos) en formas de iusnaturalismo.

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En términos generales, cabría decir que esa nueva concepción del Derecho (a la que no sólo se adscriben ciertos teóricos del Derecho, sino también muchos juristas prácticos) supone, entre otras cosas, lo siguiente. El Derecho no puede verse exclusivamente como una realidad ya dada, como el producto de una autoridad (de una voluntad), sino (además y fundamentalmente) como una práctica social que incorpora una pretensión de corrección o de justificación. Ello implica un cierto objetivismo valorativo; por ejemplo, asumir que los derechos humanos no son simplemente convenciones, sino que tienen su fundamento en la moral (en una moral universal y crítica, racionalmente fundamentada). Atribuir una especial importancia a la interpretación, entendida como una actividad guiada por la necesidad de satisfacer los fines y los valores que dan sentido a la práctica. Y otorgar cierta prioridad al elemento valorativo del Derecho sobre el autoritativo, sin desconocer por ello los valores del «legalismo»; el ideal regulativo del jurista del constitucionalismo, o del jurista post-positivista, tendría que ser el de integrar en un todo coherente la dimensión autoritativa del Derecho con el orden de valores expresado en los principios constitucionales.

Por lo demás, parece obvio que esa nueva concepción del Derecho (y el fenómeno del constitucionalismo en cuanto tal) supone una mayor demanda de justificación, de argumentación, en el Derecho: tanto en términos cuantitativos como cualitativos. Y lleva también a que el razonamiento jurídico no pueda configurarse como un razonamiento «insular»: la argumentación jurídica tiene, necesariamente, un componente moral y político, pero ello no implica desconocer sus peculiaridades: la unidad de la razón práctica no supone la confusión entre el Derecho, la moral y la política. 

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Aunque el uso del término «pragmatismo» puede llevar a confusión, el enfoque del Derecho como argumentación presupone un trasfondo pragmatista, entendiendo por tal no exactamente una teoría o una filosofía del Derecho, sino más bien una cierta actitud en relación a qué teoría del Derecho merece la pena elaborar. Y la respuesta es que sólo aquella que parte de la primacía de la práctica. Eso significa que, en la teoría del Derecho, carece de valor cualquier trabajo que no esté enfocado a mejorar el Derecho y el mundo social, aunque, naturalmente, el objetivo puede ser a muy largo plazo y contando con muchas mediaciones. Pero, además, el tipo de pragmatismo específico que se defiende en este libro presupone una idea fuerte de razón práctica, o sea, no implica circunscribir la racionalidad práctica a la adecuación entre medios y fines. Es, como se ve, una concepción que permitiría calificar de pragmatistas a filósofos como Kant o como Habermas, o a teóricos del Derecho como Dworkin (a pesar de que este último haya polemizado con cierto tipo de «pragmatismo jurídico» [vid. VII,3,A]).