Cómo citar: Hurtado, J. (2005). Manual de derecho Penal: Parte General I. Lima: Editora Jurídica Grijley, pp. 493-505.
Consentimiento (excursus)
1. Derechos irrenunciables de la persona
Un obstáculo a la aceptación de la tesis del consentimiento como excluyente de la tipicidad parece ser la manera como han sido regulados los derechos de la persona en el Código Civil de 1984. Según su art. 5, los derechos inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesión. Con el objeto de establecer una excepción respecto a la integridad corporal, se hace referencia a que “su ejercicio no puede sufrir limitaciones voluntarias”. Las excepciones están previstas en el art. 6 que establece: “Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. Empero, son válidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están inspirados por motivos humanitarios”. Sin embargo, ésta no es la única salvedad. Se reconoce también eficacia al “asentimiento” del interesado en relación con la revelación de la intimidad personal y familiar, el aprovechamiento de la imagen y la voz de la persona, la interceptación y la divulgación de la correspondencia (art. 14, 15 y 16 CC, respectivamente).
Las dificultades de comprensión de las disposiciones citadas provienen, en gran parte, de la peculiar manera como han sido estructuradas, Primero, se establece la regla de que nadie puede renunciar a los derechos inherentes a su persona, ni cederlos a terceros. Luego, se estatuye una excepción respecto a los actos de disposición del propio cuerpo. Ésta es formulada mediante una prohibición: dichos actos no son permitidos si constituyen un grave atentado a la integridad física o si son contrarios al orden público o las buenas costumbres. A contrario, esto significa que los actos de disposición del propio cuerpo son permitidos si no constituyen una grave lesión a la integridad corporal o son conformes al orden público y a las buenas costumbres. Es decir, el derecho a la integridad corporal y a la salud, inherente a la persona, es un derecho al que se puede renunciar, del que se puede disponer, aunque de manera limitada. De modo que en nada definitivo se concluiría sobre si el consentimiento tiene o no tiene el efecto de excluir la tipicidad.
La deficiencia de la regulación del derecho civil reside en que parte de un presupuesto incorrecto por ser considerado absoluto. Los derechos inherentes a la persona no son inalienables o irrenunciables. Esta declaración contradice el principio constitucional básico de la prioridad de la persona sobre la sociedad y el Estado, así como el de la libertad personal como fundamento del Estado de Derecho.
2. Requisitos del consentimiento
2.1. Disponibilidad del bien jurídico
A partir de lo afirmado sobre el fundamento del consentimiento, se deduce con claridad que sólo concierne a los bienes jurídicos individuales; es decir, a los bienes relativos a la misma persona de quien consiente (vida, integridad corporal, salud, libertad individual, honor, patrimonio, libertad sexual, etc.). Por lo tanto, la libertad de disposición está limitada por el carácter personal del bien jurídico en cuestión; pero, así mismo, tanto por la importancia de este mismo bien como por los principios fundamentales del orden jurídico, en particular el respeto a los derechos humanos.
En el ámbito estrictamente penal, hay que tener en cuenta, también, la manera como el tipo legal ha sido elaborado. En consecuencia, un factor decisivo es el análisis específico de cada uno de éstos. Los criterios que se formulen respecto a la cuestión tratada están condicionados por los tipos legales, lo que es más bien objeto del estudio de la parte especial.
La discusión es intensa respecto a los tipos legales que protegen la vida. El punto de partida de la regulación de las infracciones contra ésta es la ineficacia del consentimiento de la víctima. Circunstancia que explica que se reprima al que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente que ponga fin a sus dolores intolerables (art. 112). Esta solución se comprende si se considera, interpretando de un modo restrictivo la Constitución, que el derecho a la vida es tan importante que debe ser protegido aun contra el propio interesado.
La regulación del delito de lesiones en sus diversas formas no prevé una disposición que señale, ni siquiera implícitamente, un criterio referente al consentimiento. Como toda conducta punible, la infracción de lesiones supone más bien que sea cometida contra la voluntad de la víctima. De acuerdo a lo señalado con anterioridad, resulta necesario referirse al Código Civil y, en especial, a su art. 6. La constitucionalidad de las fórmulas utilizadas en esta disposición es dudosa porque su vaguedad puede dar lugar a una restricción abusiva de la libertad personal, base del Estado de Derecho. Sin embargo, cierta limitación de la libertad es comprensible en la medida en que el disfrute de la misma no sea garantizada de manera absoluta, sino dentro de los límites fijados en la carta fundamental y, en particular, en relación con el respeto a los derechos ajenos. Los criterios de orden público y de buenas costumbres a los que alude el art. 6 CC, deben ser comprendidos en este contexto. Así, un acto de disposición del propio cuerpo contrario a las buenas costumbres no significa simplemente que sea inmoral, sino que supone reprobación legislativa y el menoscabo de bienes jurídicos de los que no puede disponer el titular. Además, hay que considerar que la donación de partes del cuerpo o de órganos o tejidos que se regeneran está autorizada (art. 7 CC, a contrario) y tratándose de aquellos que no regeneran sólo si no “perjudican gravemente la salud” o no reducen “sensiblemente el tiempo de vida del donante” (art. 7 CC). En este ámbito, es necesario tener en cuenta, además, que el carácter contrario al orden público o a las buenas costumbres se refiere al hecho cometido y no al consentimiento. Este último puede estar inspirado por motivos inmorales, pero ello no implica que sea ineficaz.
En cuanto al tratamiento médico, gran parte de la doctrina ha afirmado que el galeno, a pesar de que su régimen afecta el cuerpo o la salud del paciente, no lo maltrata (misshandeln) sino que lo somete a un procedimiento curativo (handeln). En países como Alemania y Suiza, la jurisprudencia estima que la intervención del médico es típica y que sólo el consentimiento del paciente excluye la represión porque así lo justifica el proceso. De acuerdo con Roxin, saber si la lesión causada sin consentimiento del interesado es conforme al tipo legal del delito de lesión corporal no depende de la manera cómo se conciba éste. Es más bien una cuestión de política criminal: mientras no exista una disposición que reprima dicho comportamiento como un delito específico contra la libertad individual, subsiste un interés innegable de proteger la libertad de disponibilidad de este bien mediante la norma que reprime el delito de lesiones corporales. En el Código Penal austriaco (110 inc. 1), por ejemplo, se ha previsto dicha infracción contra la libertad individual de la manera siguiente: “Quien, aun de acuerdo con las reglas de la ciencia médica, somete a tratamiento médico a una persona sin su consentimiento será castigado…”.
Por el contrario, cuando el tipo legal sólo protege un bien jurídico colectivo, es evidente que el consentimiento de una persona particular no tiene ningún efecto sobre la tipicidad del acto. Por ejemplo, cuando se ataca el bien jurídico seguridad pública creando un peligro común para las personas o para los bienes mediante incendio, explosión o liberando cualquier clase de energía (art. 273). El consentimiento de la o de las personas expuestas realmente a peligro no excluye la tipicidad del incendio provocado. El orden jurídico busca proteger a las personas o sus bienes de manera indeterminada (peligro común). Lo mismo acontece en relación con el art. 286 que reprime al que “envenena, contamina o adultera aguas o sustancias alimenticias o medicinales destinadas al consumo”; y esto aun cuando se dé la agravante, por ejemplo, de haber resultado una persona lesionada gravemente. El consentimiento de esta víctima es irrelevante porque el bien jurídico protegido es la salud pública y este no es un bien jurídico individual respecto al cual tenga libre disposición.
El mismo criterio debe aplicarse en relación con los delitos contra la administración pública a pesar de que una persona sea la directamente perjudicada por el comportamiento. Así, por ejemplo, el delito previsto en el art. 376. Según esta disposición, se reprime al funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera. Además del bien jurídico protegido, es necesario tomar en consideración que el mismo legislador declara implícitamente inválido el consentimiento de la persona objeto del delito. Esta se encuentra en un estado de inferioridad, de desamparo respecto al funcionario (policía, juez, etc.). Un razonamiento semejante debe hacerse con relación a los tipos legales en los que se prevé una intervención de la víctima y se le protege de manera especial. Es el caso, por ejemplo, de los delitos sexuales en que la víctima es un menor de catorce años (art. 173), una persona en situación de dependencia o vigilancia o que se halle detenida, recluida o internada (art. 174).
Un caso particular, conforme a una parte de la doctrina, sería el de las cláusulas de autorización administrativa en delitos en los que se protegen bienes jurídicos colectivos. Mediante dichas cláusulas, puede comprenderse que el Estado, por intermedio de la administración pública, consiente que se cometan ciertos actos que comprometen algún bien jurídico de la comunidad. Para autorizar éstos se deben tener en cuenta diversos criterios, como la utilidad social y la preservación de los mismos bienes. Tal sería el caso, por ejemplo, del delito contra los bienes culturales previsto en el art. 226, en el que se reprime la explotación, excavación o remoción de yacimientos arqueológicos prehispánicos no autorizadas por la autoridad competente. En consecuencia, la realización de uno de esos actos con la autorización respectiva, no es comprendido por ese tipo legal.
2.2. Capacidad para consentir
Para que el consentimiento sea eficaz, quien lo exprese debe ser una persona capaz. Si bien existe unanimidad sobre la necesidad de este requisito, las opiniones divergen en razón a la diversidad de maneras como es concebido y si se acepta o no distinguirlo del acuerdo. En la perspectiva que hemos adoptado, en la medida en que se admita que no hay que practicar esta distinción y se considere que el elemento de la teoría del delito que queda excluido con el mismo es la tipicidad, es conveniente considerar que la capacidad de comprensión debe ser apreciada de acuerdo con el carácter específico de cada tipo legal.
En la mayor parte de los casos, no es necesario que se tenga la capacidad de comprensión que permita darse cuenta de la acción y del resultado que se consiente en el sentido que requiere un acto jurídico. En el caso, por ejemplo, del delito de apropiación ilícita (art. 190, pf. 2) no basta que el menor se dé cuenta que su tutor comete la acción perjudicial en contra de su patrimonio, Dicha acción, por lo tanto, será típica. El consentimiento dado no es jurídicamente válido para ampliar el poder del gestor de negocios. Hay que considerar más bien, como ya lo hemos dicho, que se trata de la manifestación del derecho a la libertad de obrar, la misma que sólo está limitada por las normas constitucionales A en particular, por el respeto de los derechos ajenos. No es cuestión, en consecuencia, de la capacidad de conformidad con el derecho civil; pero tampoco de la simple voluntad natural que toda persona posee.
El titular del bien jurídico debe poder darse cuenta, en concreto, de los alcances de la acción que afectará a uno de sus bienes jurídicos y debe poder apreciarla debidamente de acuerdo a sus intereses. Esta capacidad es admitida, por lo general, respecto a las personas adultas imputables con relación al caso particular. En este sentido, hay que admitir que carecen de esta capacidad las personas que padecen trastornos mentales o de consciencia graves. Debido a esta incapacidad, el consentimiento dado, por ejemplo, para una intervención médica sería ineficaz.
Tratándose de menores, la manifestación de voluntad es válida en la medida en que, respecto al caso concreto, tengan el discernimiento suficiente para apreciar los alcances de su autorización. Este nivel de capacidad es necesario, sobre todo, en relación con los tipos legales de cierta complejidad. Por ejemplo, el consentimiento de un menor de diecisiete años de edad puede excluir el tipo legal de estafa (art. 196); pero no así el expresado por un niño de siete años.
En el caso de niños, de acuerdo con el límite de edad fijado en la ley penal, se les debe considerar, en principio, incapaces de comprender. Si se trata de adolescentes, se les reputa capaces de discernimiento, pero si su decisión, por ejemplo respecto a un tratamiento médico, es claramente contraria al sentido común, ésta puede constituir un indicio de su falta de capacidad para hacerlo.
Las exigencias son menores tratándose de tipos legales en los que la protección penal se encuentra limitada, sobre todo, por la libertad o voluntad del titular del bien jurídico. En caso de hurto, por ejemplo, un factor decisivo es la ruptura de la posesión y ésta supone el simple querer poseer la cosa mueble (sabiendo dónde se encuentra). Quien se apodera de una cosa que le entrega voluntariamente un niño capaz de discernir no realiza este tipo legal, pues, no la sustrae (ruptura de posesión). Según las circunstancias, podría ser considerado como autor de una apropiación ilícita. El mismo criterio hay que aplicar, con respecto a la violación de domicilio, a quien penetra en una casa porque se lo permite el titular que es un enfermo mental. El discernimiento que tienen estas personas, respecto al caso concreto, es suficiente. Este criterio es confirmado por lo dispuesto en el art. 1358 CC. Según esta disposición: “Los incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria”. Por el contrario, cuando la incapacidad de la víctima es un elemento constitutivo del tipo legal, el consentimiento de ésta no puede ser considerado eficaz para excluir la tipicidad (por ejemplo, los actos de orden sexual contra niños o incapaces). Lo contrario daría lugar a que el autor, so pretexto del consentimiento de la víctima, puede conseguir por esa vía lo que con arreglo a derecho le es imposible alcanzar. Con razón, la misma ley presume que estas personas no son capaces de disponer de su bien integridad o libertad sexuales; incapacidad que origina, precisamente, la protección penal (art. 173, víctimas que tienen menos de catorce años de edad).
En caso de incapaces, en el sentido antes indicado, el representante legal debe dar el consentimiento; por ejemplo, los padres en relación con sus hijos o los curadores respecto a sus pupilos. La mayoría de veces, el contexto en el que debe darse, es el mismo que el del estado de necesidad; de modo que si el representante legal se niega a dar el consentimiento para proteger los bienes de su representado, la intervención, por ejemplo del médico tratante, estará amparada por dicha circunstancia. No es una cuestión de conflicto de intereses, puesto que, qué mayor interés puede tener el representante, sino es precisamente la de fomentar una mejor posición jurídica de los derechos de su representado, en este caso, del menor incapaz. Una cuestión bastante delicada es la de las decisiones de tipo existencial, como la referente a la donación de un órgano. Si la persona concernida por la extracción del mismo, tiene la capacidad concreta de comprender y apreciar la situación y sus efectos, ella sola puede consentir. Cuando se trata de un incapaz, su decisión no puede ser substituida por la de su representante legal. Por respeto a la dignidad de la persona, no debe realizarse la intervención.
2.3. Manifestación del consentimiento
La voluntad de autorizar la intervención del sujeto activo de la acción perjudicial debe ser exteriorizada por cualquier medio o mediante actos concluyentes. En la primera hipótesis, el titular puede hacerlo oralmente o por escrito; pero como se trata de una manifestación unilateral de la libertad personal, a diferencia de lo manifestado en la exposición de motivos del Código Penal, no es indispensable que revista la forma de un acto jurídico conforme al derecho civil, ni que sea directamente dirigida al agente. Si éste desconoce, por ejemplo, que el propietario ha expresado su deseo de que la cosa sea destruida, no consumará el tipo legal de daños a la propiedad (art. 205) porque el resultado no puede ser valorado negativamente. Sólo habría cometido un delito imposible no penado.
En ciertos casos, sin embargo, es indispensable por mandato legal que el consentimiento sea manifestado con una formalidad determinada. Por ejemplo, en las circunstancias de trasplantes de órganos, el donante debe consentir expresamente la extracción del órgano que será trasplantado en otra persona (art. 10, inc. 4 de la Ley 28189).
Respecto a la segunda hipótesis (manifestación del consentimiento mediante actos concluyentes), por ejemplo, manifiesta de manera tácita su consentimiento quien tome asiento en un vehículo sabiendo que será conducido por un conductor ebrio. De esta manera, acepta mediante su proceder concluyente correr el riesgo de sufrir un perjuicio en su integridad corporal.
Al contrario, es insuficiente la voluntad no presumida de alguna de las maneras antes descritas; es decir, una especie de anuencia interna, diferente a la hipótesis del denominado consentimiento presunto. Esa voluntad sería difícil de constatar, en la medida en que permanece en el fuero interno de la persona concernida. Admitir esta aceptación o autorización no manifestada exteriormente implica graves riesgos de hacer depender la eficacia del consentimiento de suposiciones vagas. En caso de violación de la libertad sexual, a falta de pruebas concluyentes sobre la negativa de la víctima, podría concluirse admitiendo su querer “profundo”, íntimo. La seguridad jurídica y la protección de los bienes jurídicos requieren que el consentimiento sea expresado de una manera clara por cualquier medio, pero de forma positiva. La simple actitud pasiva de la víctima es insuficiente.
2.4. Momento del consentimiento
La injerencia en los bienes jurídicos ajenos sólo puede ser autorizada por el titular del bien jurídico antes de que el autor intervenga. Quien manifiesta su consentimiento mantiene en su poder, debido a que se trata de un acto unilateral, la facultad de renunciar a su primera decisión. El destinatario de esta decisión no tiene, en consecuencia, ningún derecho adquirido sobre la autorización, ni puede pretender oponerse a su revocación. Además, el titular del bien jurídico puede otorgar su consentimiento bajo ciertas condiciones, las que deben ser realizadas por el autorizado antes de obrar. El titular del bien jurídico puede exteriorizar su cambio de voluntad, hasta antes de concluida la acción perjudicial.
No es admisible un consentimiento a posteriori. Si el perjudicado manifiesta su conformidad con lo sucedido, no hace sino perdonar al agente por lo que ha realizado. Este hecho no excluye la tipicidad, pues la acción ya ha sido cometida. Es una circunstancia que, a lo más, puede ser considerada en el momento de la individualización de la sanción penal.
2.5. Contenido del consentimiento
El titular del bien jurídico debe expresar su conformidad respecto a la intervención del tercero sobre la base de una información suficiente y exacta sobre los alcances de ésta. Así, él debe tener pleno conocimiento de la naturaleza de la acción consentida, de los peligros que conlleva, así como de los efectos que producirá. Esto implica que sea consciente de la situación en la que se encuentra y que, llegado el caso, quien interviene (por ejemplo, un médico) le haya proporcionado en forma correcta la información necesaria. Sólo en estas circunstancias se podrá considerar el consentimiento como el ejercicio concreto de la libertad de obrar, como la manifestación de la autonomía personal del titular del bien jurídico. El consentimiento general, como el proporcionado por el paciente cuando firma el formulario de internamiento en un hospital, no es suficiente respecto a los actos médicos particulares a los que podría ser sometido.
El consentimiento no será válido si el titular del bien jurídico lo ha expresado bajo la influencia de un error. No se trata de cualquier error y tampoco debe ser comprendido en el sentido de los vicios de la voluntad referidos a un acto jurídico de orden civil. Lo decisivo es que la representación equivocada con que actúa el titular del bien jurídico haga que no tenga plena consciencia de los alcances de su renuncia a la protección del mismo, De modo que esta renuncia no puede ser considerada como la expresión de su libertad de obrar, Si hubiera tenido consciencia plena, no hubiera dado su consentimiento.
El problema es saber si todo error, dado por una persona capaz, puede viciar el consentimiento. Tradicionalmente se admite que el error siempre lo hace ineficaz, pero la dificultad reside en determinar qué errores deben tenerse en cuenta. Para superar estos inconvenientes, se ha propuesto que sólo se tengan en consideración los errores relativos a los alcances o al peligro de renunciar a la protección del bien Jurídico. Por ejemplo, cuando el error concierne a la gravedad de la intervención quirúrgica a la que se será sometido. Por lo tanto, es ineficaz el consentimiento dado por el paciente, a quien el médico engaña diciéndole que le extraerá un fragmento de tejido intestinal con el fin de realizar ciertos análisis, cuando le será practicada, en realidad, una intervención más grave. Por el contrario, el error sobre otras circunstancias que motivan el consentimiento no debe ser tenido en cuenta. Así, cuando quien consiente ser defraudado respecto a la promesa pecuniaria que se le hizo para obtener su aprobación. En consecuencia, el error referente a este tipo de motivos, a pesar de que también impulsa a consentir, no tiene el mismo efecto. Si el paciente fue debida y correctamente informado, por ejemplo, de la extracción de un fragmento de tejido con fines científicos, su consentimiento es eficaz a pesar de que no reciba la compensación pecuniaria que se le prometió. Esta promesa no concierne directamente al bien jurídico integridad corporal.
De la misma manera hay que considerar el caso en que el paciente es engañado en cuanto a las calificaciones profesionales del galeno, si se trata de intervenciones de poca importancia. Por ejemplo, el enfermo autoriza que le aplique una inyección a quien considera que es un médico, cuando en realidad se trata de un veterinario. En este caso, el bien jurídico salud no corre un peligro mayor que el que hubiera corrido en caso de que un médico hubiere practicado la inyección. Por el contrario, su error viciará su consentimiento si quien aplica la inyección le hace creer, con el fin de perjudicarle, que es urgente hacerlo afirmando que el malestar que siente es grave. En esta última circunstancia, la aceptación de la intervención no constituye normativamente la manifestación de su libertad de accionar porque el error está estrechamente vinculado con la protección del bien jurídico.
En los tipos legales en los que el uso de la coacción es previsto como elemento constitutivo del comportamiento delictuoso, el consentimiento obtenido mediante engaño no es suficiente para la realización de éstos. Así, por ejemplo, en caso de violación sexual (art. 170), el delincuente debe someter a la víctima con violencia o grave amenaza. El hecho de que la víctima ceda ante la coacción del delincuente no significa que consienta. Su actitud pasiva, condicionada por la agresión violenta, es muchas veces la sola vía que tiene la víctima para evitar daños más graves (ser lesionada o muerta). Si el acuerdo para mantener relaciones sexuales es obtenido mediante falsas promesas de matrimonio, la mujer engañada no ha sido violada; pero podría darse, según las circunstancias, el delito previsto en el art. 175 (practicar el acto sexual o el acto análogo, mediante engaño, con una persona de catorce años y menor de dieciocho).
Estos casos de error provocado por engaño deben ser distinguidos de los errores en que incurre el mismo consintiente, Si éste es el caso, el consentimiento es válido”. Habiendo manifestado su voluntad en libertad, su consentimiento debe ser apreciado de modo objetivo. Por lo tanto, quien obra conforme a esta manifestación de voluntad no está obligado a controlar si proviene o no de un error de la persona que consintió. Por ejemplo, cuando el destinatario de la correspondencia autoriza por error a su secretaria para que abra sus cartas personales, ésta no comete ninguna violación del secreto de las comunicaciones (art. 161).
Todos estos esfuerzos realizados para determinar los efectos de los vicios que pueden afectar el consentimiento, dada la complejidad de las situaciones que se presentan, llevan a admitir que no es posible aplicar un solo criterio general, se trata más bien de determinar si Éste constituye la expresión personal, autónoma y libre del titular del bien jurídico.
2.6. Consentimiento libre
El consentimiento debe ser dado con plena libertad. Es decir, que no debe haber sido obtenido mediante engaño o coacción. Sin embargo, no todo error puede invalidarlo. El engaño debe viciar la voluntad manifestada de modo que ésta no constituya la expresión de la libertad de actuar de la víctima. La amenaza o violencia debe ser de tal intensidad que sea propia para doblegar la resistencia del titular del bien jurídico. Sin embargo, no es necesario que la situación creada sea semejante a la del estado de necesidad. Imponer al titular del domicilio, mediante una amenaza seria, que deje entrar en su casa, a quien lo amenaza, es actuar conforme al tipo legal de coacción.
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