Cómo citar: García, P. (2019). Derecho Penal: Parte General. Lima: Ideas Solución Editorial, pp. 356-363.
El concepto jurídico-penal de acción
1. La acción como concepto jurídico-penal
1.1. Los hegelianos
El modelo conceptual de una acción propiamente jurídico-penal se remonta al llamado concepto preclásico de acción desarrollado por los penalistas hegelianos. Estos autores parten de la idea de que el delito no es la simple suma de una voluntad y un hecho, sino que ambos se vinculan por medio de una imputación. Esta vinculación por medio del juicio de imputación es lo que hace que el hecho pase a ser una acción, lo que permite entender claramente las palabras de Berner de que “el concepto de acción agota la esencia completa de la imputación. Como salta a la vista, esta concepción de la acción no la define como un hecho externo al que se le van agregando predicados de carácter penal (lo que sucedería después con el causalismo), sino como la imputación del hecho a la voluntad subjetiva o moral del autor. Bajo este contexto interpretativo, resulta completamente comprensible que Berner señalara que el delito era acción y que, por eso, debía dividirse en acción y punibilidad.
La principal objeción que se le hizo a la comprensión hegeliana de la acción fue haber centrado los criterios de la imputación penal fundamentalmente en la actuación dolosa, dejando de lado la culposa. Esta situación llevó a que se tenga que precisar que la voluntad del autor no se identificaba con la intención de producir el resultado lesivo, lo que trajo como consecuencia la necesidad de diferenciar la relación de la culpabilidad y la relación de causalidad. Pero con independencia de la exactitud de la crítica hecha a los penalistas hegelianos, el hecho es que la difusión del pensamiento de análisis estratificado del delito en el Derecho penal de finales del siglo XIX, determinó que se abandonase su perspectiva del delito, teniéndose como más “científico” descomponer el delito en una suma de elementos, en los que la acción no sería más que uno de ellos (concretamente, la base material). De este modo, el método analítico del causalismo acabó con las bases de la comprensión hegeliana de la acción jurídico-penal y la sustituyó por una orientación descriptiva a partir de datos empíricos.
1.2. La realización típica
La metodología causalista supuso, como ya se dijo, la configuración de la acción como una categoría autónoma previa al Derecho penal que debía abarcar todas las posibles manifestaciones delictivas. No obstante, la insuficiencia del naturalismo para explicar conjuntamente la acción y la omisión en el mismo plano empírico llevó a que Radbruch negase un concepto jurídico-penal de acción previo al delito e iniciase su sistemática del delito a partir de la relevancia típica. El primer elemento común del delito no sería entonces la acción, sino la realización del tipo penal. Pese a que el finalismo intentó colocar nuevamente la acción como la base de la teoría del delito, finalmente terminaron por imponerse las teorías de la acción que se corresponden más con el planteamiento, iniciado por Radbuch, de que, a nivel empírico, no es posible formular un concepto unitario de acción, sino solamente por medio de una referencia normativa. Las teorías más relevantes, en esta línea de pensamiento, son el concepto negativo de acción y el concepto personal de acción.
1.2.1. El concepto negativo de acción
El concepto negativo de acción no es ajeno a la lógica de la realización típica. Lo que concretamente hace es invertir la deducción lógica que hasta ahora se había utilizado para definir la acción en el Derecho penal, es decir, no partir de la acción para luego abarcar la omisión, sino que define la acción jurídico-penal desde el punto de vista del delito omisivo, consiguiendo así una formulación que englobe también a la conducta activa. Con base en este razonamiento establece que en el actuar activo y en el omisivo el autor no evita “algo” que es evitable. Sin embargo, para que este concepto no sea ilimitado se requiere la fijación de un límite, recurriendo para ello a la posición de garantía o a la situación típica. Así, el concepto negativo de acción la define como la “no evitación evitable en posición de garantía o en la situación típica. Como puede verse, se trata de un concepto de acción que no es previo al Derecho penal, sino que está determinado por un concepto normativo: El deber de evitar.
La explicación anterior deja muy claro que el concepto negativo de acción no puede pretender ser un concepto de acción previo al Derecho penal. Si se analiza con detenimiento su planteamiento, podrá concluirse que, en el fondo, recurre al tipo penal para definir lo que es acción, pues lo que debe evitarse solamente puede ser determinado en función de una contextualización típica (la posición de garantía o la situación típica). Con base en estas ideas, se hace evidente que el concepto negativo de acción no se construye a partir de la omisión en sí misma, sino a partir de la configuración típica del delito omisivo. El concepto común de acción es definido, por lo tanto, en función de la relevancia penal que le da la tipicidad a la acción y a la omisión.
1.2.2. El concepto personal de acción
Para Roxin la acción es “ manifestación de la personalidad, de manera tal que solamente podrá hablarse de una acción si el hecho producido puede reconducirse a la actuación de un ser humano como una unidad psico-física, más concretamente como centro anímico-espiritual de la acción. Bajo estas consideraciones, no puede hablarse de una acción si es que el ser humano no ha exteriorizado su voluntad, si interviene en el suceso como un simple instrumento u objeto, o si se trata de situaciones de inconsciencia en los que el individuo no puede someter sus impulsos a una ponderación racional. Está claro que con este criterio el límite entre acción y no acción no resulta categórico, por lo que habrá que determinar en cada caso si de alguna manera (completa o limitada) el sujeto ha manifestado su personalidad.
No hay duda que el objetivo de Roxin es ofrecer un concepto de acción sumamente amplio que abarque la realidad de la acción y la omisión, así como el dolo y la culpa; pero sin echar mano del algún criterio que pudiese asociarse a la visión empírica u ontológica que tanto criticó a las teorías de la acción causal y final. Le resulta claro que la necesidad de normativizar los conceptos dogmáticos no puede ser dejada aquí de lado. Por ello, su concepto personal de acción se instituye como un primer criterio de valoración que permite, con base en la idea normativa de la manifestación de la personalidad, abarcar las distintas formas de actuación que podrían alcanzar incidencia penal. Sin embargo, este criterio normativo no se encuentra lo suficiente definido como para configurar una categoría autónoma del delito. Por ello, Roxin termina aceptando que su concepto de acción debe enmarcarse en la categoría de la tipicidad. Es más, existen ciertas omisiones en las que la primera valoración social se debe al tipo penal. En este sentido, la manifestación de la personalidad solamente podrá adquirir contornos definidos recurriendo al tipo penal correspondiente.
1.3. El retomo a concepciones globales de la acción
La vinculación del concepto jurídico-penal de acción con el tipo penal en la línea de los planteamientos antes referidos, ha comenzado también a cuestionarse por parte de un sector de la doctrina penal. La principal objeción es que una referencia normativa sólo a la tipicidad resulta demasiado limitada para tener una comprensión completa de lo que es una acción para el Derecho penal. Se parte de la idea de que una acción constituye una expresión de sentido jurídicamente relevante, mediante la cual el actuante comunica socialmente una toma de posición sobre el cumplimiento de la ley. En el caso de la acción jurídico-penal, la expresión de sentido consiste en un cuestionamiento a la vigencia de la norma penalmente asegurada. Los referentes normativos para determinar tal cuestionamiento no son solamente los que ofrece el tipo penal, sino todos los que están recogidos en la teoría del delito.
Jakobs es quien se ha encargado en los tiempos modernos de llevar a cabo la labor de conceptualizar la acción jurídico-penal desde una perspectiva integral. Para determinar si existe un cuestionamiento a la vigencia de la norma penalmente garantizada, considera necesario atender al sentido global del hecho, por lo que solamente podrá hablarse de una acción jurídico-penal si es que se trata de un comportamiento objetivamente imputable, individualmente evitable y culpable. Como el mismo Jakobs lo reconoce, este planteamiento constituye una especie de retorno al punto de partida que tuvieron los penalistas hegelianos. La acción jurídico-penal se presenta, bajo estas consideraciones, como un concepto que otorga unidad a la imputación jurídico-penal, pudiendo incluso afirmarse que el concepto jurídico-penal de acción no es más que una teoría global del hecho delictivo.
2. Toma de posición
Para poder determinar lo que significa la acción en la teoría del delito debe tenerse claro desde el principio que su conceptualización no es algo que se encuentre ya definido empírica u ontológicamente, sino que se trata de una construcción conceptual realizada desde el Derecho penal. Por lo tanto, el criterio de definición no debe exportarse de otras ciencias o tomarse como una realidad preconfigurada, sino que debe obtenerse de la propia teleología de la teoría del delito. En este orden de ideas, si la acción es un concepto esencial para definir el delito, entonces su contenido debe estar necesariamente informado por la función que específicamente se le atribuye al Derecho penal.
Si se concibe el Derecho penal como un sistema de directivas de conducta bajo amenaza de sanción penal, entonces resulta lógico que el concepto de acción abarque no sólo las conductas que infringen las normas penales, sino también las que las respetan. Por consiguiente, tal concepto no estará informado por los aspectos que definen un delito, sino por la susceptibilidad de tener un sentido de carácter jurídico-penal. Por el contrario, si al Derecho penal se le asigna la función de restablecer la vigencia de la norma defraudada, entonces la acción jurídico-penal deberá definirse bajo la idea de una comunicación social de un ciudadano que defrauda la norma penalmente garantizada. Como puede verse, no es la susceptibilidad de tener relevancia penal lo que definiría la acción, sino el hecho de expresar comunicativamente un sentido contrario a la norma penalmente garantizada. Acción será, por tanto, aquello que socialmente pone en tela de juicio la vigencia de la norma.
Dado que, en nuestro caso, atribuimos al Derecho penal la función de restablecer la vigencia de la norma defraudada, el principal insumo para llevar a cabo la definición del concepto jurídico-penal de acción será el criterio que determina la defraudación de la norma penalmente garantizada. Un sector importante de la doctrina penal reconduce este criterio a la descripción típica, en tanto incluye la acción dentro de la categoría de la tipicidad. Por nuestra parte, consideramos, sin embargo, que la sola tipicidad representa una referencia limitada que no recoge todas las particularidades de aquello que expresa comunicativamente la defraudación de la norma. Mayor acogimiento merece, por ello, la propuesta de interpretación formulada por Jakobs, quien entiende que el concepto jurídico-penal de acción solamente puede configurarse si se tiene en cuenta el significado global del delito.
Si bien se le podría objetar a la comprensión de la acción que aquí se defiende, reducir su utilidad dogmática a una especie de exposición general del delito y dejar de lado funciones tan importantes como la función de delimitación de lo penalmente relevante, no debe soslayarse el dato de que el ofrecimiento de una visión global del hecho delictivo mediante el concepto jurídico-penal de acción tiene igualmente una utilidad dogmática nada desdeñable, puesto que sólo de esta manera se puede percibir el sentido unitario que expresan conjuntamente las categorías de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. La falta de simetría que muchas veces muestra el desarrollo separado de las categorías del delito se debe, en gran medida, a la pérdida de la visión de conjunto del delito como una unidad de sentido.
Lo hasta ahora expuesto no es incompatible, sin embargo, con que se pueda utilizar un concepto estricto de acción al que se le asigne la función dogmática de exclusión de hechos absolutamente irrelevantes para el Derecho penal (función de delimitación). Si bien la doctrina penal le atribuye a la acción otras funciones (clasificatoria, definitoria y de enlace), lo cierto es que la única función material es la de delimitación, pues las otras no son más que sistematizaciones del derecho positivo o consecuencias del análisis dogmático. Con la función de delimitación el concepto de acción excluye aquellos sucesos lesivos de bienes jurídicos que se encuentran completamente al margen de la intervención de una persona. Tal uso dogmático no parece tan necesario cuando el suceso ocurre sin una vinculación directa o indirecta con alguna persona, pues el sistema penal se mantiene desde el principio inactivo (por ejemplo, la muerte de alguien por el ataque de un animal salvaje o las consecuencias mortales de un terremoto de alta intensidad). Pero sí lo es cuando el hecho lesivo está empíricamente vinculado a una persona que no interviene como tal. En tales casos, un concepto estricto de acción como insumo elemental del delito resulta indiscutiblemente útil.
De lo anterior, se desprende que la acción puede contar en la teoría del delito con un concepto amplio y otro estricto. En sentido amplio, la acción jurídico-penal es un concepto que recoge la unidad de sentido del delito como una defraudación de la norma. En sentido estricto, por el contrario, es un elemento básico de la teoría del delito, sin el cual no es posible darle la más mínima relevancia penal a un suceso lesivo de un bien jurídico. Asumir ambos conceptos no supone necesariamente una contradicción, mientras queden claramente delimitados los ámbitos de aplicación de cada uno de ellos. Bajo la aceptación de esta idea, se hará seguidamente una exposición diferenciada de ambas expresiones dogmáticas del concepto de acción.
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