¿Cómo aplicar la pena en casos penales donde solo se produjo la tentativa de un delito, pero con la concurrencia de circunstancias agravantes específicas?
PRIMERO: Esto debe ser un supuesto que no amerita dificultad para establecer la pena concreta. En correlación con lo desarrollado anteriormente: si somos del parecer que las denominadas circunstancias específicas son en realidad elementos normativos o descriptivos de un tipo penal derivado de un tipo base, es posible hablar, por ejemplo, de tentativa de robo agravado. Si bien es cierto que todo tipo derivado, ya sea cualificado o privilegiado, se desprende de un tipo base, empero no requiere que el tipo base esté completamente perfeccionado [consumado o agotado], sino únicamente haber dado comienzo a la realización del tipo base bajo alguno de los elementos cualificantes establecidos en el tipo penal[15]. En tal sentido, si el agente a mano armada no llega a sustraerle a la víctima su laptop por resistencia de ésta, el supuesto de hecho ha quedado en tentativa de robo agravado (art. 189, primer párrafo, numeral 3 del CP) en concordancia con el art. 16 del CP. El fundamento de tentativa de robo gravado reside en el hecho de que el agente inició con la conducta típica de apoderamiento de bien ajeno con amenaza que establece el tipo base (art. 188 del CP) y, porque precisamente, ese intento fue a mano armada. La pena en estos supuestos se establecerá por debajo del mínimo legal del tipo penal agravado, al tratarse la tentativa de una causal de disminución de punibilidad. Pero, ahora, hay que prestar atención: una causa de disminución de punibilidad debe modificar el marco penal para el caso concreto de tal manera que pueda viabilizar la aplicación del método de los tercios [art. 45-A y ss. del CP]. Pues hemos dicho que el método de los tercios debe aplicarse, en principio, en todo esquema operativo de determinación judicial de la pena. El quantum de disminución debe ser en 1/3 por debajo del mínimo legal por analogía neutra, debido a que lo máximo que se puede incrementar de presentarse una causal de agravación de punibilidad es de 1/3 por encima del máximo legal (art. 49, primer párrafo, segunda oración, del CP). Entonces, en el caso propuesto de tentativa de robo agravado, el nuevo marco penal será no menor de ocho ni mayor de doce años de pena privativa de libertad, en cuyo espacio punitivo debe aplicarse el método de los tercios para establecer la pena concreta.
SEGUNDO: Naturalmente, como la jurisprudencia “dominante” habla en estos supuestos de un tipo penal con circunstancias específicas agravantes, en el ejemplo propuesto de “robo con agravantes”, cuando se presenta una tentativa no es posible, en puridad, hablar de tentativa de “robo con agravantes”, pues para que existan circunstancias agravantes específicas o circunstancias propiamente tiene que existir un delito completamente perfeccionado, y no solo tentado. Reza la máxima: puede existir delito sin circunstancias, pero nunca circunstancias sin un delito configurado en su plenitud. Así, afirmar tentativa de “robo con agravantes” es una contradicción en sí misma. Si fuésemos consecuentes con este postulado, en casos por ejemplo como el que hemos propuesto de “tentativa de robo con agravantes”, la pena se tendría que establecer por debajo de tres años de pena privativa de libertad que es la pena mínima de Robo (art. 188 del CP), debido a que no se ha perfeccionado el delito en su tipo simple como una condición principal, quedando anuladas las “circunstancias específicas” consideradas accesorias. Pero la jurisprudencia “dominante” no es consecuente con estas derivaciones jurídicas, pese a su punto de partida de la existencia de tipos penales con “circunstancias específicas”. En cuanto en un caso como el que propusimos se estableciera una pena por debajo de tres años de pena privativa de libertad, a la práctica judicial le resulta – como es correcto – muy indulgente y contraria a fines de prevención general, así como de fines político criminales. La praxis jurídica, para eludir tal posible “violencia estructural”, manteniendo la errónea nominación de tentativa de “robo con agravantes”, establece algunos esquemas operativos de corrección, conservando a las denominadas “circunstancias específicas” – pese a que en estricto no deberían jugar ningún papel – para modular la pena en un nuevo marco penal generado por la tentativa. Ocurre esto en el R. N. 439-2020/Lima Sur [décimo fundamento jurídico y ss.[16]. En cambio, en la Casación n° 66 – 2017/Junín [vigesimocuarto fundamento] no se abre ningún nuevo marco penal por la existencia de causales de disminución de punibilidad como la tentativa, responsabilidad restringida, etc., que se presentaban en el caso, quedando sin labor operacional explícita las “circunstancias específicas” para templar a la pena. De la misma manera, en el R. N. n° 101 – 2018/Lima [fundamentos sexto y séptimo], la Corte Suprema confronta un caso de “robo con agravantes” tentado, donde se presentaron dos causales de disminución de punibilidad [tentativa y minoría relativa de edad] y dos “circunstancias específicas”, se establece una pena de cinco años sin abrir ningún marco penal nuevo, en el que “pudo” haber operado las “circunstancias específicas”. Simplemente se hace una reducción por debajo del mínimo legal por la tentativa, pero del delito de “robo con agravantes” (art. 189, primer párrafo del CP) y no del delito de robo (art. 188 del CP), como habría sido, lo correcto, según los puntos de partida dogmáticos de la existencia de “circunstancias específicas”. En su cincelado final, esta resolución – haciendo una intuición general – establece cinco años de pena privativa de libertad, sin dar mayores explicaciones. No contiene, la precitada condena, fundamentación explícita y suficiente sobre los motivos de dicha determinación cuantitativa, resintiendo el art. 45-A, primer párrafo del CP.
TERCERO: Lo que se aprecia es un desorden sin ninguna línea definida y, sobre todo, no consecuente con las repercusiones jurídicas de una postura dogmática [existencia de “circunstancias específicas”]. De acuerdo a nuestra propuesta – como ya hemos ido adelantando – en primer lugar, no es de recibo descartar la aplicación del método de los tercios cuando se presenta alguna causal de disminución de punibilidad[17]. Ésta lo que hace es únicamente abrir un nuevo marco penal para el caso concreto en una reducción de 1/3 por debajo del mínimo legal del tipo cualificado – por las razones supra desarrolladas – y, en este nuevo margen de pena, se aplica el método de los tercios (art. 45-A y ss. del CP). En segundo lugar, las susodichas “circunstancias específicas” son, en realidad, elementos normativos o descriptivos del tipo penal agravado y, por lo tanto, no se presenta la supuesta incompatibilidad entre la aplicación de circunstancias genéricas y específicas, justamente porque estas últimas no existen o, su “simbolización” jurídico penal, no es pacífica[18].
Las ventajas de esta propuesta se resumen: es un discurso sistemático y, asume, a partir de sus puntos de partida las consecuencias jurídicas que se deriven; asimismo, de acuerdo a la función predictiva de la ciencia, como una de sus varias funciones, se puede saber con antelación la posible pena a imponerse al agente, cumpliendo con la seguridad jurídica y, por último, fomentar la igualdad jurídica debido a que se reduce los márgenes de “intuición” o “pálpitos”, de caso a caso, en la determinación de la pena concreta.
[15] En una explicación general JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho penal. PG II (trad. de Miguel Olmedo Cardenete), 5a ed., Instituto Pacífico, Lima, 2014, p. 781. Estos autores ponen un ejemplo de tentativa de robo agravado cuyo tipo penal tiene similar redacción a la nuestra: “Los autores que decididos a cometer un atraco en una gasolinera, cubiertos con máscaras y armados con pistolas, gritan al empleado del establecimiento para que salga y poder robar inmediatamente tras la apertura, se encuentran ya en el estadio de la tentativa de un robo agravado (§ 250 I numeral 1) aunque no aparezca nadie (BGH 26, 201 [203 ss.] con comentario aprobatorio de Gössel, JR 1976, pp. 249 ss.)”. A esto hay que añadir lo referido por ROXIN, Derecho penal. PG II (trad. de Diego Manuel Luzón Peña y otros), Civitas, España, 2014, § 30/292: “…la tentativa punible del tipo básico permanece en todo momento como anclaje para la cualificación”.
[16] Así tenemos a la Corte Suprema, R.N. 439-2020/Lima Sur [fundamento jurídico décimo y ss.], en un caso de responsabilidad restringida que la considera como causal de disminución de punibilidad [véase noveno fundamento] – igual a la tentativa que es otra causal de disminución de punibilidad – en un delito de robo agravado por la existencia de dicha causal de disminución de punibilidad, hace una reducción de seis años por debajo del mínimo legal que es 12 años de pena privativa de libertad (art. 189, primer párrafo del CP). Luego, el nuevo marco penal es no menor de 6 ni mayor de 20 años de pena privativa de libertad. En este nuevo marco penal es donde los magistrados de la Corte Suprema hacen operar el valor o peso cuantitativo de dos circunstancias “agravantes específicas” que se presentaron en el caso [“durante la noche” y “con el concurso de dos o más personas”] estipulados en los numerales 2 y 4 del primer párrafo del art. 189 del CP.
[17] El art. 45-A, segundo párrafo del CP, daría la impresión que no cabe aplicar el método de los tercios cuando indica: “Para determinar la pena dentro de los límites…, en cuanto no sean específicamente constitutivas del delito o modificatorias de la responsabilidad.” [El resaltado es nuestro]. Sin embargo, esta advertencia se refiere al procedimiento de la modificación de la pena por debajo del mínimo legal del tipo penal imputado que debe hacer el juzgador, que naturalmente no se va a tomar en cuenta el método de los tercios, pero una vez concluido dicho trámite, el perfeccionamiento de la pena concreta a razón de las circunstancias que establece el art. 46 y la metodología que ordena el art. 45-A del CP es completamente viable.
[18] Vid. Supra notal al pie 9. Asimismo, TAMAYO PATIÑO, Las circunstancias de agravación punitiva en el derecho penal colombiano. Aproximaciones a una fundamentación, en: Revista Nuevo Foro Penal 8 (79) 2012, p. 24.
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