Cómo citar: Bramont-Arias, L. (2002). Manual de derecho Penal: Parte General. Lima: Editorial y Distribuidora de Libros S.A., pp. 204-209.
Tipicidad subjetiva: dolo y clases
Como primera anotación debemos señalar que analizaremos el dolo desde el punto de vista de la teoría finalista. Existe dolo cuando el sujeto realiza el acto con conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo, es decir, el sujeto sabe lo que hace y lo quiere hacer. La conciencia es el conocimiento de estar realizando el tipo objetivo, debe ser actual, es decir debe estar presente en el momento que se realiza el hecho; el conocimiento no tiene que ser exacto o científico, sino el propio de un profano -persona promedio-. No se exige que el sujeto conozca que ese hecho esta en contra del ordenamiento jurídico. La voluntad es querer realizar los elementos objetivos del tipo. En palabras del profesor Berdugo: “Se debe distinguir en el dolo la doble dimensión de conocimiento y voluntad. Sólo el que sabe lo que ocurre puede querer que ocurra, es decir aplicar su voluntad a conseguir el resultado que tenga en la cabeza. El sujeto debe ser consciente de que concurren todos los elementos del tipo objetivo”.
El dolo incluye el conocer y querer la realización de la situación objetiva descrita por el tipo del injusto, y no requiere que se advierta que dicha relación es antijurídica -no incluye la conciencia de la antijuricidad-. Por ejemplo: en el homicidio, un sujeto sabe que disparando un arma de fuego sobre una parte vital del cuerpo humano de otro le causará la muerte y, aún así, dispara porque quiere matarlo. Este tipo de dolo es denominado por la doctrina como dolo natural, el cual se centra sobre los hechos típicos y, no toma en cuenta si el sujeto conoce lo antijurídico de su actuar. En contra posición a esto, debemos señalar que la corriente causalista sostiene el denominado dolo malo, el cual incluye el conocimiento de la antijuricidad.
Debemos distinguir dolo de móvil; en algunos casos pueden coincidir, pero casi siempre el móvil es irrelevante para el Derecho Penal, ya que se refiere a la finalidad -lo que se quiere obtener, el provecho- con que se actuó y no a la determinación con que se hizo la acción propiamente dicha. El móvil puede adquirir relevancia en el ámbito de la culpabilidad cuando se analiza el grado de reproche que se le puede dar al comportamiento de la persona. Por ejemplo: un sujeto comete un hurto de dinero con el móvil de utilizarlo para pagar una operación de urgencia que requiere su madre, el comportamiento que realiza es típico y antijurídico, pero a nivel de la culpabilidad se puede considerar éste móvil como atenuante de su comportamiento.
1. Clases de dolo
El dolo puede variar de acuerdo a la intensidad en torno a la conciencia o voluntad en el comportamiento del agente:
a. Dolo Directo o de primer grado, cuando el agente busca realizar un hecho y lo hace. Hay coincidencia entre lo que quiere y lo que hace -es el dolo propiamente dicho-. Conforme el profesor Fernando Velásquez: “(…) hay dolo cuando el agente realiza la conducta tipificada en la ley sabiendo que lo hace y queriendo llevarlo a cabo, de donde se desprende que está conformado por dos momentos: uno intelectual, cognitivo o cognoscitivo; y otro voluntario, voluntativo o volitivo”. Por ejemplo: “A” quiere matar a “B” y lo hace.
Conforme señala el profesor Santiago Mir Puig, en el dolo de primer grado predomina el elemento voluntativo -la intención-, pues el agente persigue la realización del delito.
Sus características son:
• No interesa que el autor esté seguro o estime como posible que se va a producir, el resultado -lesión o puesta en peligro del bien jurídico-.
• No interesa que sea el único fin que mueve su actuación. Por ejemplo, no interesa si el delito es un medio para obtener otro fin, de todas maneras se sanciona.
b. Dolo de consecuencias necesarias o dolo de segundo grado, cuando el sujeto activo sabe que para realizar un hecho necesariamente tendrá que producir una consecuencia adicional que se encuentra ligada al resultado. El sujeto asume las consecuencias generadas por el hecho que comete. En este caso prima el elemento intelectual -el conocimiento-, pues el sujeto advierte que su comportamiento trae consigo otro delito. Por ejemplo: “A” quiere matar a “B” que está en un ferrocarril y lo descarrila moviendo las agujas de la línea férrea, “A” tiene dolo directo de matar a “B” y dolo de segundo grado respecto a todos los demás. pasajeros.
c. Dolo eventual, cuando el sujeto no quiere producir un resultado, pero considera que éste es de probable producción. El sujeto no quiere el resultado pero cuenta con él, asume el riesgo. De acuerdo al profesor Santiago Mir Puig: “Si en el dolo directo de segundo grado el autor se representa el delito como consecuencia inevitable, en el dolo eventual (o dolo condicionado) se le aparece como resultado posible (eventual)”. Por ejemplo, un delincuente ha decidido asaltar un banco y sabe que hay un vigilante de 80 años, sabe también que, de amordazarlo este puede morir por asfixia, pese a todo lo hace y al día siguiente en los periódicos aparece la noticia de que el vigilante murió de la forma descrita. Existen problemas para diferenciar el dolo eventual de la culpa consciente, dado que tienen una estructura común:
• En ninguno se desea el resultado y,
• En ambos el autor conoce de la posibilidad de que se produzca el resultado.
Existen diversas teorías con la intención de diferenciar claramente el dolo eventual de la culpa consciente, tres son las más aceptadas:
a. Teoría del consentimiento.- La distinción entre dolo eventual y culpa consciente está en que el autor consienta la posibilidad del resultado, en el sentido que lo apruebe. Se debe, entonces, preguntar al agente: ubicándose en un punto anterior al hecho y sabiendo que su comportamiento provocaría el resultado típico ¿habría realizado igual la acción?. Si la respuesta es positiva, hay dolo eventual. Si la respuesta es negativa, es decir si el agente realiza su conducta abrigando la posibilidad de que no se va a producir el resultado típico, hay culpa consciente.
b. Teoría de la probabilidad o de la representación.- Lo decisivo para esta teoría es el grado de probabilidad del resultado advertido por el autor. Cuando la probabilidad es alta surge el dolo eventual, si es baja hay culpa conciente. Esta teoría puede ser criticada porque se pueden presentar casos intermedios.
c. Teoría Ecléctica.- Surge de la combinación de las dos anteriores. Se exige que el sujeto tome en serio la posibilidad del delito y, al mismo tiempo, que se conforme con dicha posibilidad. Tomar en serio la posibilidad es no descartar que se pueda producir (cierto conocimiento) y conformarse con dicha posibilidad significa resignarse a ella. De cumplirse con estos dos puntos existiría dolo eventual.
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