Cómo citar: Bramont-Arias, L. (2002). Manual de derecho Penal: Parte General. Lima: Editorial y Distribuidora de Libros S.A., pp. 473-491.
Causas de extinción: muerte, prescripción, amnistía, indulto, cosa juzgada, cumplimiento de la pena, exención
1. Muerte
En el caso de referirse a la extinción de la acción penal, se trata de la muerte del investigado, del imputado, lo cual impide por razones prácticas seguir adelante con el desarrollo del proceso, ya que no existe persona a la cual se absuelva o sancione. La muerte debe ser probada con la respectiva partida de defunción, no bastan hechos jurídicos o físicamente similares, como la ausencia o la desaparición. En este sentido el profesor Berdugo señala: “La responsabilidad penal es personal. Por ese motivo, la pena no puede extenderse a quienes no hayan participado en el hecho delictivo, como ocurría antiguamente, cuando se trasladaba la pena a la familia del culpable. Tampoco cabe imponer una pena a un difunto. Por ese motivo, la muerte del reo es el primer supuesto de extinción de la responsabilidad criminal. Esta circunstancia no afecta en lo más mínimo a los demás partícipes del hecho, aunque el fallecido haya sido el autor del hecho principal”.
En caso de referirse a la extinción de la ejecución de la pena, la ejecución desaparece. En este caso, existe una sentencia que se está cumpliendo pero, dado el carácter personalísimo de la misma, con la muerte del sujeto se extingue. También podría presentarse el caso que una persona sentenciada haya rehuido la acción de la justicia y muera sin cumplir su pena. Lo único que no se extingue es la reparación civil, la cual se transmite a los herederos.
2. Prescripción
La prescripción es un plazo de tiempo establecido en la ley, dentro del cual los órganos jurisdiccionales pueden iniciar el proceso pero, finalizado este plazo de tiempo, ya no se puede perseguir el delito. La prescripción también se puede aplicar con referencia a la ejecución de la pena, consiste en el plazo que establece la ley para exigir el cumplimiento de una pena, luego de haberse impuesto la sentencia respectiva. Cabe anotar que, el plazo de prescripción de la pena es totalmente independiente de la pena dispuesta en la sentencia del proceso.
Prescripción de la acción penal: La persecución penal de un delito no es perpetua, todos los delitos de nuestro ordenamiento jurídico prescriben. La definición de prescripción va ligada al tiempo que ha transcurrido desde el momento en que se realizó la conducta típica. Cuando el tiempo transcurrido es igual al máximo legal de la pena prevista para el delito cometido, entonces, se puede decir que ha operado la prescripción ordinaria.
También existe la prescripción extraordinaria, la cual opera cuando se ha interrumpido el plazo establecido para la prescripción ordinaria. De acuerdo al art. 83 del Código Penal esto sucede:
1.- Por actuación del Ministerio Público.
2.- Por actuación de las autoridades judiciales.
3.- Por la comisión de un nuevo delito doloso.
El art. 83 establece dos hipótesis en las que opera la prescripción extraordinaria:
a. Después de la interrupción comienza a correr un nuevo plazo de prescripción, a partir del día siguiente de la última diligencia.
b. La acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción.
Es más fácil entender estas hipótesis con un caso práctico.
Ejemplo 1:
• El delito tiene una pena máxima legal de 6 años.
• El delito se ha realizado en 1993.
• El autor es denunciado por el Ministerio Público en 1995.
Siguiendo la hipótesis “A”: Al haber sido denunciado el autor en 1995, luego de 2 años de haber cometido el delito (1993), este tiempo transcurrido queda sin efecto y comienza a correr un nuevo plazo de prescripción a partir del día siguiente de la denuncia. Por lo que debe sumarse 6 años luego de 1995. Es decir, el delito prescribirá en el año 2001.
Hipótesis B: en este caso, el delito prescribirá de todas maneras cuando el tiempo transcurrido sea igual al plazo ordinario de prescripción sumado en una mitad. Dado que el delito es sancionado con una pena máxima de 6 años, se le debe sumar la mitad de ella, es decir, 3 años. Por lo que el plazo máximo de prescripción es de 9 años. Dado que el delito se cometió en 1993, este prescribirá de todas maneras en el año 2002. En el caso desarrollado, es mejor aplicar la hipótesis A.
Ejemplo 2:
• El delito tiene una pena máxima legal de 6 años.
• El delito se ha realizado en 1993.
• El autor comete un nuevo delito doloso en 1997.
De acuerdo a la hipótesis A: se deben sumar 6 años luego de la interrupción (1997) por lo que el delito prescribiría en el año 2003. Pero, si al mismo caso le aplicamos la hipótesis B: no interesa cuando fue interrumpida porque, siempre que haya interrupción se suma el plazo ordinario de prescripción más su mitad, es decir 6 años más 3 años, sería igual a 9 años y, el delito prescribiría de todas formas en el año 2002. En este ejemplo, resulta mejor aplicar la hipótesis B.
Suspensión de la Prescripción: La prescripción de un delito se puede suspender, es decir durante un determinado tiempo el plazo de prescripción queda detenido, pero una vez que cesa la suspensión se reinicia, tomándose en cuenta el plazo anterior a la suspensión. Nuestro Código Penal en su art. 84 establece que la causa de suspensión surge cuando dentro del proceso penal aparezca cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento.
La suspensión de la prescripción se puede dar en dos casos:
a) Por la aparición de una Cuestión Previa, surge cuando el Código Penal dispone un requisito para poder iniciar la acción judicial. Por ejemplo: para iniciar un proceso por el delito de libramiento indebido es requisito indispensable el requerimiento de pago al girador del cheque (art. 215 núm. 1 CP).
b) Por la aparición de una Cuestión Pre-Judicial, aparece cuando se requiere un elemento indispensable para que el delito se pueda configurar, como señala Faustino Cordón, se está ante una pre-judicialidad cuando la cuestión principal requiere imprescindiblemente la propia resolución de una cuestión perteneciente a un orden jurídico diferente, en virtud de la existencia de un nexo lógico-jurídico que une a ambas. Por ejemplo: cuando una sujeto es denunciado por el delito de bigamia (art. 139), se le imputa que ha contraído matrimonio civil por segunda vez; en su defensa, él puede alegar que el primer matrimonio que contrajo es nulo, lo que tendrá que demostrar en el fuero civil.
Debemos mencionar, a manera de innovación del Código Penal, el hecho que establece la renunciabilidad de la prescripción en el art. 91. De realizar esta conducta, la persona demostraría que confía en la correcta administración de justicia y que está seguro de su inocencia, como también podría darse el caso que está seguro de que no existen pruebas que demuestren su culpabilidad.
Prescripción de la Pena: comienza a correr desde el día en que la sentencia condenatoria quedó firme y funciona en los mismos términos que la prescripción de la acción penal de acuerdo art. 86 del Código Penal. En el art. 87 del Código Penal encontramos una fórmula análoga a la del art. 83 del mismo cuerpo legal, observando tres premisas:
a. Una vez interrumpida la prescripción, comenzará a correr nuevamente, si hay lugar a ello, como si antes no se hubiese iniciado. La interrupción se puede dar por:
a.1. Por el comienzo de la ejecución de la pena.
a.2. Por haber sido aprehendido el condenado a causa de la comisión de un nuevo delito doloso.
b. En los casos de revocación de la condena condicional o de la reserva del fallo condenatorio, la prescripción comienza a correr desde el día de la revocación.
c. Sin embargo, la pena prescribe, en todo caso, en los mismos plazos de la acción penal, es decir, se aplican las hipótesis referidas a la prescripción ordinaria y extraordinaria de la acción penal. En otras palabras, funciona igual que la prescripción de la acción penal pero, a diferencia de ella, ésta toma como punto de inicio el momento en que se estableció la pena.
Como nota general debemos decir que la prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los partícipes del hecho punible, según el art. 88 del Código Penal. Cuando la prescripción ha sido declarada es equivalente a la “cosa juzgada”, conforme lo indica la Constitución Política en su art. 139 núm. 13.
3. Amnistía
La amnistía implica el desconocimiento legal de la comisión de un hecho punible, consiste entonces en olvidar el propio delito. Por tanto, sus efectos son de carácter general -impersonal- porque, va dirigido a todos los sujetos del delito particular, tanto a los condenados como a los que se encuentran en investigación y perseguidos. De acuerdo a Guillermo Cabanellas: “(…) Suele entenderse por amnistía un acto del Poder soberano que cubre con el velo del olvido las infracciones penales de cierta clase, dando por conclusos los procesos comenzados, declarando que no deben iniciarse los pendientes o bien declarando automáticamente cumplidas las condenas pronunciadas o en vías de cumplimiento”.
El profesor Berdugo señala: “La amnistía es otra manifestación del derecho de gracia, que extingue todos los efectos de la pena y que se concede atendiendo a motivos de política general. Históricamente se ha aplicado con mucha frecuencia a los delitos políticos y no se . considera una institución jurídica ordinaria, sino excepcional”.
La amnistía es otorgada por el Congreso de la República e implica una limitación a la aplicación de la ley penal. Implica entonces, la supresión de la acción represiva del Estado de tal manera que, los hechos y sus autores son objeto de olvido para efectos posteriores. Como consecuencia lógica se eliminan los antecedentes penales, pero no el pago de la reparación civil del delito, ya que ésta no es parte del delito sino consecuencia del mismo. En este sentido el Dr. Roy Freyre: “(…) la amnistía como manifestación del derecho de gracia stricto sensu tiene el significado de una renuncia generosa que hace el Estado en relación a su potestad de recurrir al empleo, hasta sus últimas consecuencias, de su sistema de represión penal (ius puniendi), beneficiando de esta manera a las personas que cometieron cierto delito en el transcurso de un tiempo determinado. Esta abstención o desistimiento en el ejercicio estatal de un derecho de castigar tiene lugar por motivos diversos, como pueden ser: pacificación, conciliación pública, ansias de popularidad, reivindicación política o simplemente como expresión de júbilo por algún acontecimiento feliz o conmemorativo”.
La amnistía se encuentra recogida en el art. 102 núm. 6 de la Constitución como una de las atribuciones del Congreso, esta facultad sólo se ejerce por ley. Además, también se dispone que la amnistía adquiere el valor de cosa juzgada (art. 139 núm. 13 de la Constitución Política).
La amnistía puede extinguir tanto la acción penal como la ejecución de la pena; si se trata de la acción pena! va dirigida a los investigados, procesados y, si es respecto de la ejecución de la pena, va enfocada a los condenados.
4. Indulto
El indulto es una de las manifestaciones del derecho de gracia. Está recogido en el art. 118 núm. 21 de la Constitución como una de las facultades del Presidente de la República. El indulto tiene un carácter personal y consiste en perdonarle la pena a un sujeto que ha sido sentenciado. Con el indulto se trata de resolver cuestiones de justicia o equidad, en general sólo aspectos de necesidad de la pena.
Tal como señala el Dr. Roy Freyre: “Es la renuncia que hace el Estado en favor de persona determinada respecto a su derecho a ejecutar la pena que le ha sido impuesta en una sentencia irrevocable”.
Sobre el fundamento del indulto, Bustos Ramírez señala: “(…) con el indulto se pretende encontrar una solución a la falta de sentido de la pena frente a un caso concreto, que pone de manifiesto que el derecho penal no podrá cumplir su función protectora de bienes Jurídicos ni tampoco servir para la profundización de la capacidad de liberación personal del sujeto. Más bien todo lo contrario. De ahí que la pena aparezca como innecesaria. Nos encontramos frente a la última regla legal no metajurídica, de determinación de la pena que lleva justamente a su no aplicación”.
El art. 89 del Código Penal establece en forma clara que el indulto extingue la pena impuesta pero, en nuestro concepto, el pago de la reparación civil subsiste. Conviene aquí señalar las diferencias entre la amnistía y el indulto:
1. La amnistía olvida el delito mientras que el indulto olvida la pena. En base a esto podemos ver los momentos en que se pueden presentar, la amnistía se puede dar antes o después de la condena pero, el indulto sólo se da después que se dicte la condena.
2. La amnistía tiene un carácter general que está destinado a eliminar la sanción de un grupo de personas que han cometido un determinado delito, el indulto va dirigido al perdón de los autores del delito en forma individual.
3. La amnistía a diferencia del indulto hace que desaparezca del ordenamiento jurídico un delito cometido por un grupo determinado de personas.
4. El procedimiento de amnistía está a cargo del Congreso de la República mientras que, el procedimiento para el indulto está a cargo del Presidente.
5. La amnistía elimina los antecedentes penales, en cambio, el indulto sólo perdona el cumplimiento de la pena y, por tanto, subsisten los antecedentes. Tanto en la amnistía como el indulto subsiste el pago de la reparación civil.
5. Derecho de gracia
En derecho de gracia se encuentra establecido en el art. 118 núm. 21 de la Constitución Política del Perú:
Art. 1189.- “Corresponde al Presidente de la República: 21.- Conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el derecho de gracia en beneficio de los procesados en los casos en los que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su ampliatoria”.
Como nos indica Jescheck: “Corresponde ejercer el derecho de gracia al supremo representante del poder estatal, ya que originalmente se consideró este derecho como elemento integrante de un poder total superior a los tres poderes parciales. Actualmente, se considera al derecho de gracia como su equivalente el poder punitivo, es un atributo de la soberanía de la Justicia y se le entiende en sentido amplio como parte de un poder punitivo total que abarca tanto el derecho como la gracia”.
El “derecho de gracia” es un acto político con tradición jurídica muy antigua que se suele fundamentar, tanto en la doctrina de entonces como en la moderna de modo más o menos uniforme, en consideración a la imposibilidad de la ley de prever todas las situaciones, lo que genera la necesidad de medios extraordinarios para supuestos en que la ley resulte drástica y que su aplicación pueda perturbar el orden público.
El profesor Quintero Olivares nos dice: “(…) derecho de gracia, derecho que ha de entenderse como una supervivencia de la antigua reunión en el soberano de todos los poderes del Estado, incluido naturalmente el de administrar justicia, aquí en sus manifestaciones más palpables: castigar y perdonar. Considerado al margen de otras valoraciones, el derecho de gracia es incompatible con el Estado de Derecho, si tal derecho de gracia se entiende como una prerrogativa del Jefe de Estado en cuya virtud puede dejar sin efecto las decisiones del orden jurisdiccional penal que ha aplicado las leyes votadas por el Parlamento en ese Estado. Pero, desde otro punto de vista, el derecho de gracia aparece como un instrumento que debidamente administrado puede servir para la realización de la justicia material en aquellos casos en que la estricta e inevitable aplicación del derecho dé lugar a resoluciones materialmente injustas o político-criminalmente inadecuadas, pues él Derecho positivo (formal) ha de subordinarse a las exigencias de justicia y puede ceder ante postulados político-criminales que resulten incompatibles con su dureza. El Estado de Derecho no lo es porque la justicia formal sea inapelable e invariable, sino por la realización de la auténtica justicia”.
Dentro del derecho penal, la denominación “derecho de gracia” se refiere a un conjunto de instituciones que extinguen la responsabilidad penal, en algunos casos se renuncia a la capacidad punitiva por parte de quien tiene el poder de hacerlo y, en otros casos, se renuncia a hacer efectiva la pena. Entre las instituciones que podemos encontrar bajo la denominación de “derecho de gracia” tenemos:
a. Amnistía.
b. Indulto.
c. La conmutación de pena.
d. El perdón del ofendido.
Estas figuras, doctrinariamente, son consideradas como manifestaciones del derecho de gracia pero, en nuestro ordenamiento jurídico, se han individualizado los conceptos —sin perder el nexo lógico entre ambos-, dándose una delimitación exclusiva al “derecho de gracia”, se le ha dado un contenido propio. El derecho de gracia sólo puede ser aplicado por el Presidente de la República en beneficio de los procesados, cuando la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su ampliatoria.
Conforme este planteamiento, el “derecho de gracia” puede alcanzar a cualquier implicado en un proceso penal que se encuentre en la fase de instrucción, tanto si es autor como partícipe, siendo indiferente el tipo de delito imputado.
Al ser introducido dentro del art. 78 del CP. el “derecho de gracia” conforme la Ley 26993 del 24 de noviembre de 1998, ésta institución se debe considerar como una causa de extinción de la acción penal. Es decir, el “derecho de gracia” es incluido en el ámbito sustantivo del derecho penal, produciendo efectos en la esfera procesal, pues ordena la renuncia a la pretensión punitiva del Estado, lo cual se plasma con el sobreseimiento definitivo o archivamiento del proceso, extinguiéndose así la posibilidad de calificar a un sujeto como responsable de un hecho delictivo y, dejándolo a salvo de cualquier consecuencia que derivara de la pena. Si bien esto se desprende de nuestra actual legislación, en nuestro concepto, “el derecho de gracia” sólo debería considerarse como un beneficio procesal por el excesivo tiempo que la persona está siendo detenida, pero el proceso penal debería seguir adelante. No debemos permitir que la demora en la administración de justicia beneficie en extremo a los procesados, liberándolos de todo proceso, de lo contrario el Estado se estaría convirtiendo en cómplice de la delincuencia impune.
La condición para la aplicación del “derecho de gracia” gira en torno al plazo de instrucción, pues ésta debe haber excedido el doble de su plazo más su ampliatoria. En nuestro actual ordenamiento, tenemos dos tipos de procedimientos: sumario y ordinario.
a. Los procesos sumarios se encuentran establecidos en el Dec. Leg. 124, el cual en su art. 3 señala como plazo de instrucción sesenta (60) días, prorrogables a petición del Fiscal Provincial o cuando el Juez lo considere necesario a un plazo extraordinario de treinta (30) días. Por lo que, el plazo requerido para aplicar el derecho de gracia es de ciento cincuenta (150) días.
b. Los procesos ordinarios tienen un plazo de instrucción de cuatro (4) meses -art. 202 del Código de Procedimientos Penales-, siendo prorrogable a petición del representante del Ministerio Público o en el caso que el Juez lo considere necesario, por sesenta (60) días adicionales. En suma, el plazo para el aplicar el “derecho de gracia” es de diez (10) meses.
El derecho de gracia, considerado como un instrumento de política-criminal, busca funcionar como correctivo dentro de una inadecuada administración de justicia, es una opción frente a los errores judiciales y aplicaciones no conformes a derecho. En este sentido el profesor Bustos Ramírez: “En todo caso se ha mantenido este derecho de gracia a través de la amnistía y el indulto, en razón que permite aplicar como correctivo, general y último, frente a errores o contradicciones posteriores, el principio de necesidad de la pena (se afirma entonces la necesidad de la pena como principio correctivo básico y elemental del sistema penal) y también el merecimiento de pena como fundamento de ella”.
6. Cosa juzgada
El principio de Cosa Juzgada está recogido a nivel Constitucional en el art. 139 núm. 13 y en el art. 90 del Código Penal:
Artículo 139: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
13.- La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada.”
Artículo 90: “Nadie puede ser perseguido por segunda vez en razón de un hecho punible sobre el cual se falló definitivamente.”
El principio de la Cosa Juzgada, de acuerdo al art. 78 núm. 2 del Código Penal, funciona como una causal de extinción de la acción penal. Esta causal se da cuando existe una sentencia firme proveniente de un órgano jurisdiccional competente, luego de haberse seguido todo un proceso respecto de un hecho investigado, e impide que se vuelva a juzgar sobre el mismo hecho -non bis in idem.
Para que se pueda aplicar este principio debe existir identidad tanto en el imputado como en el hecho, es decir no se puede juzgar a una misma persona dos veces por el mismo acto. De no cumplirse esto, se atentaría contra la seguridad jurídica de nuestro sistema. Cabe citar aquí la posición del Dr. Fernández Carrasquilla: “Si el proceso se inicia por un hecho ya juzgado o cuyo juzgamiento se adelanta en otro proceso previamente iniciado, debe terminarse por cesación del procedimiento porque en tal caso la acción penal no se puede proseguir. Se trata de un requerimiento muy elemental de la seguridad jurídica y de la justicia material, pero también de la seriedad y economía de las actuaciones que tienen que distinguir a un gobierno republicano y a todo Estado de derecho. De ahí que, con el lleno de las formalidades legales, las llamadas sentencias definitivas hacen tránsito a cosa juzgada, es decir, impiden que los jueces revisen de nuevo procesalmente el mismo asunto o lo fallen otra vez”. El mecanismo procesal para aplicar este principio es mediante la Excepción de Cosa Juzgada, la cual tiene por finalidad impedir que el procesado, absuelto o condenado, pueda ser sujeto a proceso penal por un hecho que ya fue resuelto; debemos tener claro que, el principio de cosa juzgada va enfocado al hecho y no al nomen juris con que se puede calificar el acto, por ejemplo, si un hecho es juzgado como apropiación ilícita y se absuelve a la persona, no se le puede abrir otro proceso por el mismo acto calificándolo como estafa, ya que lo relevante siempre es la conducta realizada y en este caso sería la misma.
Conforme señala Cabanellas sobre la cosa juzgada: “Lo resuelto en juicio contradictorio, ante un juez o tribunal, por sentencia firme, contra la cual no se admite recurso, salvo el excepcionalísimo de revisión. La cosa juzgada, según milenario criterio, se tiene por verdad y no cabe contradecirla ya judicialmente, para poner fin a la polémica jurídica y dar estabilidad a las resoluciones. El intento de renovar la causa en tales condiciones encuentra el insalvable obstáculo de la excepción de cosa juzgada”.
Vale la pena mencionar la diferencia entre una sentencia consentida y otra ejecutoriada. La primera surge cuando emitida la sentencia esta no es cuestionada (no es recurrida con algún tipo de recurso como: la apelación o queja), entonces, por el paso del tiempo se la tiene como firme; la segunda, surge cuando la sentencia ha llegado hasta la última instancia judicial posible, en la que ya no puede ser cuestionada, por tanto, queda firme. En consecuencia, es incorrecto utilizar la expresión: “la sentencia ha quedado consentida y ejecutoriada”.
7. Cumplimiento de la pena
Resulta obvia la disposición recogida en el art. 85 núm. 2 de nuestro Código Penal, ya que, luego de cumplirse la pena impuesta por nuestro ordenamiento jurídico, ésta desaparece. En nuestro concepto, señalar como extinción de la ejecución de la pena al cumplimiento de la misma resulta inadecuado, porque, en realidad no se puede extinguir lo que ya no existes. Por ejemplo: una persona que es sentenciada a cinco (5) años de pena privativa de libertad y cumple su pena, se presume que ha sido rehabilitado, por lo que ya no puede ser perseguido penalmente (borrándose los antecedentes penales).
Se debe tener en cuenta que existen casos en los que no coincide la pena impuesta con la pena realmente cumplida. Por ejemplo: de acuerdo al beneficio penitenciario del “dos por uno” -dos días de trabajo reducen un día de la condena de pena privativa de libertad-, en este caso la pena reducida no es el cumplimiento de la condena, y sin embargo extingue la responsabilidad penal. Lo mismo puede suceder en el caso que se imponga una multa que no es cumplida, pudiendo el Juez transformarla en pena privativa de libertad efectiva, de acuerdo al art. 52 del Código Penal. Por tanto, el cumplimiento de pena debe entenderse tanto para el cumplimiento literal y efectivo de la pena impuesta en la sentencia, como aquellas situaciones en las cuales la ley entiende que se ha cumplido debido a la reunión de ciertos requisitos que la ley admite como sustitutivos de la pena, como es el caso de la suspensión de la ejecución de la pena (art. 57 del CP), cuando transcurre satisfactoriamente el plazo de suspensión y se obtiene la remisión definitiva; o con la libertad condicional (art. 53 Código de Ejecución Penal), en que el tiempo que el condenado permanezca acogido a ese beneficio se computa como realmente cumplido para los efectos de la extinción de la responsabilidad penal. Si la pena impuesta en una sentencia ha sido objeto de reducción o conmutación posterior, la determinación de su cumplimiento atiende a la naturaleza y duración de la pena que, en definitiva, resultó obligado a cumplir el condenado.
También se debe tener en cuenta, para el cumplimiento de la sentencia, el tiempo que permaneció detenido el sujeto a consecuencia del proceso, es decir el tiempo de detención ya cumplido debe ser descontado de lo dispuesto en la sentencia.
8. Exención
Para comprender en forma clara la exención de pena establecida como una causal de extinción de la ejecución de la pena en el art. 85 núm. 3 del Código Penal, debe ser concordada con el art. 68 del mismo cuerpo legal, el que señala:
Artículo 68.- “El Juez podrá eximir de sanción, en los casos en los que el delito esté previsto en la ley con pena privativa de libertad – no mayor de dos años o con pena limitativa de derechos o con multa, si la responsabilidad del agente fuere mínima.”
La exención de pena o dispensa de pena señala sólo la falta de merecimiento de pena por la escasa responsabilidad del agente, pero es un tipo de sanción, es decir, se condena al individuo por el delito que ha cometido pero se le exime de pena. Como un requisito objetivo indispensable para aplicar la exención se señala que el delito previsto por la ley no sea sancionado con pena privativa de libertad mayor a los dos (2) años o con pena limitativa de derechos o con multa.
Tal como señala el Dr. Prado Saldarriaga: “El fundamento de la exención de pena resulta de consideraciones de prevención especial y de oportunidad o merecimiento de pena. De modo tal que en atención a las circunstancias del hecho punible, a las condiciones personales del autor o partícipe, o a la naturaleza de los bienes jurídicos afectados, la responsabilidad punitiva aparece en el caso concreto como innecesaria o desproporcionada”. La aplicación de esta institución implica determinar la culpabilidad del sujeto pese a lo cual no se le impone una pena, esto resalta el valor del proceso -en cuanto a la comprobación de la culpabilidad- pero, esto no es lo único que se debe tener en cuenta para imponer la pena a un individuo, se manifiesta entonces una relación entre el derecho y la justicia.
La concesión del beneficio mencionado se confía a la sabia apreciación del juez, quien perdona al agente cuando presume que se abstendrá de cometer ulteriores delitos, habida cuenta de las circunstancias indicadas en el art. 68 del CP, es decir, no sólo de la poca gravedad del delito, sino también de su mínima responsabilidad (motivos, carácter del reo, antecedentes, conducta, condiciones de vida, caso en que el contenido del injusto y de la culpabilidad es mínimo).
En nuestro concepto, la Exención de Pena puede ser calificada como una Excusa Absolutoria, en las que existe el delito -conducta típica, antijurídica y culpable- pero no se impone una pena. El Código Penal establece varios casos de excusas absolutorias como: el arts. 175 in fine, 85 núm. 3, 208 , 215 ult. pfo., 406.
Como nota aparte, debemos mencionar el art. 299 del Código Penal, utiliza el término “exento” pero no referido a un caso de exención de pena, sino señalando la atipicidad de la conducta. El art. 299 establece que está exento de pena el poseedor de drogas para su consumo personal, lo que no guarda ninguna relación con la institución de la exención de pena, pues ésta requiere que exista una mínima culpabilidad del autor.
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