Cómo citar: Hurtado, J. (2005). Manual de derecho Penal: Parte General I. Lima: Editora Jurídica Grijley, pp. 587-592.
Ejercicio legítimo de un oficio o cargo
Según el inc. 8 del art. 85 del Código derogado, estaba exento de pena quien realizaba un acto en cumplimiento de un deber de función o de profesión. Esta disposición ha sido modificada en dos sentidos: primero, se habla hoy de “ejercicio legítimo” en lugar de “cumplimiento de un deber”. De esta manera, se amplía su alcance ya que ahora no se comprenden sólo los comportamientos obligatorios. Segundo, se han substituido los términos “función y profesión” por los de “cargo y oficio”. La consecuencia es, también, ampliar los efectos de la disposición, pues por “cargo” debe comprenderse tanto el que corresponde a un funcionario (stricto sensu) como a un empleado, y por “oficio” toda actividad económica además de las que requieren para su ejercicio una licencia.
Según el mismo texto de la ley, es preciso, por un lado, que el cargo y oficio sean reconocidos o aceptados por el orden jurídico y, por otro, que ambos sean ejercidos conforme a las normas legales positivas o consuetudinarias que los regulan. El aspecto esencial es, en consecuencia, esta doble conformidad con el derecho. El que ejerce un tal oficio o cargo realizará, por lo tanto, un acto legítimo aunque éste sea conforme a un tipo legal.
Comprendida así esta justificante, hay que admitir que constituye un caso especial de la circunstancia general del “obrar conforme a la disposición de la ley”, pues el acto correspondiente al ejercicio legítimo de un oficio o cargo debe tener siempre una base legal. Sería entonces contradictorio y absurdo reprimirlo, puesto que implicaría admitir que un mismo acto pueda ser prohibido y permitido al mismo tiempo.
El hecho de mencionar de manera expresa estas circunstancias se justificaría si la fórmula “disposición de la ley” fuera interpretada en sentido restrictivo; es decir, entendiendo por ley sólo el derecho positivo. De modo que no serían comprendidos los actos cometidos en ejercicio de un oficio o cargo pero sólo regulados por el derecho consuetudinario.
Pero, como en los demás casos hasta ahora estudiados, el obrar en ejercicio de un oficio o cargo no basta para justificar un acto típico. Tratándose además de una norma de remisión a todo el ordenamiento jurídico, es indispensable que el autor permanezca dentro de los límites del derecho.
1. Ejercicio legítimo de un cargo
Esta fórmula se refiere a los casos en los que un órgano del Estado, al cumplir sus funciones, realiza un acto que se adecua a un tipo legal. No son raras estas situaciones; basta con señalar las diversas medidas coercitivas que los operadores judiciales emplean en el marco de un proceso penal, los múltiples actos restrictivos de derechos que cometen los órganos ejecutores de las penas privativas de la libertad sobre los condenados y los medios coercitivos que practica la policía para luchar contra la delincuencia.
Las condiciones en las cuales estos actos pueden ser realizados están previstas por la ley. En los casos citados, se trata del Código Procesal Penal, del Código de Ejecución Penal, de la ley o de los reglamentos relativos a la Policía Nacional. El estudio de estas normas es materia de las disciplinas que se ocupan de ellas. El análisis de cada una de las situaciones sobrepasa, en consecuencia, en mucho el marco del presente estudio. Sin embargo, interesa directamente al derecho penal determinar los efectos del error en que se pueda incurrir al ejercer un cargo y las posibilidades que tiene la persona afectada de actuar en legítima defensa.
La base de esta circunstancia justificante es la siguiente: el funcionario debe ser competente tanto en razón de la materia como del territorio. Esto supone, claro está, que haya sido nombrado conforme ala ley, haya asumido el cargo y que lo ejerza en cl momento de realizar la acción típica. El usurpador de un cargo público no puede, pues, pretender justificar sus actos alegando el ejercicio del cargo para el cual no ha sido elegido o nombrado conforme al derecho. Estas exigencias se encuentran en el art. 381 del Código Penal que reprime al “funcionario público que hace un nombramiento para cargo público a una persona en quien no concurren los requisitos legales” y al que “acepta el cargo sin contar con los requisitos legales”.
El hecho debe constituir un acto de servicio y ser realizado conforme a ley y de acuerdo con los mandatos constitucionales. En cuanto a la forma, debe cumplir con todos los requisitos establecidos por la norma legal pertinente. Materialmente debe respetar los criterios de proporcionalidad y de necesidad.
En el momento de actuar, el funcionario debe comprobar de forma debida si las condiciones materiales de su intervención existen o faltan, no siendo suficiente que haya obrado creyendo, simplemente de buena fe, que éstas estaban presentes. El Estado, representado por sus órganos, no tiene el privilegio de poder equivocarse, puesto que ello significaría aceptar que los funcionarios quedaran exonerados de responsabilidad en el caso del ejercicio abusivo de sus cargos. Ahora bien, esto no sería conforme al Estado de Derecho que debe esforzarse en garantizar los derechos fundamentales de las personas y en motivar a sus órganos para que actúen estrictamente de acuerdo a la ley.
La eficacia justificativa del ejercicio de un cargo está todavía condicionada por las circunstancias particulares del caso. La injerencia del funcionario se da, con frecuencia, en situaciones críticas y urgentes en las que es en particular difícil tomar la decisión de intervenir o no. Es el caso, por ejemplo, del policía que debe “capturar a los presuntos autores y partícipes” (art. 68, inc. h, CPP 2004) sorprendidos en flagrante delito. La presunción de responsabilidad implica que el policía no pueda tener la certeza de que la persona detenida realmente haya cometido la conducta punible. Así lo deja entrever también la definición de flagrancia dada en la misma disposición y anteriormente transcrita. El sospechoso, aunque no sea el verdadero autor, debe, pues, soportar que se le prive de libertad para que se puedan efectuar los esclarecimientos necesarios.
Si el funcionario ha actuado con la debida diligencia y conforme a su competencia, la privación de libertad que practica no sólo constituye un acto no doloso (error inevitable) sino también conforme al derecho. En consecuencia, la persona detenida no puede reaccionar contra esta medida y, si lo hace, su acto no será justificado aun cuando se compruebe a posterior: que su detención fue indebida. Tiene el derecho de oponerse, sin embargo, cuando el agente actúa negligentemente o de modo malintencionado al apreciar las circunstancias que condicionan la detención según la ley.
El fundamento de la justificación es el siguiente: la preponderancia del interés! que el objetivo del ejercicio del cargo constituye, frente al interés de la persona que ve restringido uno de sus derechos personales. En el ejemplo dado, la identificación y la detención del sospechoso con miras a la realización de la justicia constituye el interés preponderante que tiene el presunto autor en conservar su libertad.
Pero si un funcionario abusa de sus poderes, su acto será por supuesto ilícito. Así lo reconocía, el deficiente DL 19644, del 5 de diciembre de 1972, al establecer, en su art. 1, que “el personal de las Fuerzas Policiales” está exento de responsabilidad penal cuando “en actos de servicio o con ocasión de él, haga uso de sus armas en forma reglamentaria”. Por lo tanto, es insuficiente que actúe estando de servicio: debe además respetar las disposiciones que regulan las circunstancias en las que se puede hacer uso del arma y la manera cómo debe hacerse.
Lo mismo establece el art. 376 del Código Penal al reprimir al funcionario público que, “abusando de sus atribuciones, comete […], en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera”. Si este acto también es típico (lesiones), además de ser el resultado de una violación de las normas que regulan las “atribuciones” del funcionario, éste será responsable tanto del abuso de autoridad como de las lesiones que haya infringido a la víctima.
2. Ejercicio legítimo de un oficio
Como ya lo hemos indicado antes, la regla es el principio constitucional de la libertad de trabajar. Por eso, el ejercicio de un oficio no supone siempre una autorización especial o la regulación legal de dicha actividad, sobre todo en países como el Perú donde la crisis económica obliga a un gran número de personas a realizar diversas ocupaciones para poder subsistir. La iniciativa y creatividad individuales son los únicos medios con los que se cuenta para combatir la desocupación masiva. Regular estas innumerables actividades económicas constituiría un obstáculo para su desarrollo y daría lugar a la informalidad generalizada.
Esta realidad impone que se reconozca, de manera amplia, el ejercicio de un oficio como circunstancia justificante a fin de no privilegiar sólo a quienes ejercen ocupaciones (profesiones) que requieran una autorización y una formación especiales. Esto no significa, sin embargo que se descuiden las regulaciones necesarias de determinadas actividades por exigencia del orden y seguridad públicos. El ejercicio de un oficio supone, pues, que quien lo desempeñe, obre dentro del marco legal, general o especial, pertinente.
El comerciante ambulante (informal), además de respetar las pautas municipales, debe actuar dentro de los límites establecidos por las normas que regulan la comercialización del producto-objeto de su actividad. El ejercicio de su oficio no le faculta, por ejemplo, a explotar el trabajo de menores ni a poner en peligro la seguridad de la circulación pública de vehículos y peatones.
En el caso de los profesionales propiamente dichos (por ejemplo, médicos, farmacéuticos, ingenieros, abogados, periodistas, etc.), el título profesional que los habilita para ejercer su oficio o profesión no constituye una patente de corso para justificar cualquiera de los actos que cometan como tales. El periodista, alegando la libertad de la prensa (art. 2, inc. 4, Const.), no puede impunemente ultrajar el honor de las personas. Esto explica que, en la misma disposición, se disponga también que los delitos cometidos mediante la prensa se tipifiquen en el Código Penal. No es diferente la situación del abogado que ejerce la defensa de una persona ante los órganos judiciales. Así, el art. 84, inc. 9, CPP 2004 instituye el derecho de “expresarse con amplia libertad en el curso de la defensa, oralmente y por escrito, siempre que no se ofenda el honor de las personas, ya sean naturales o jurídicas”.
Vivas discusiones se han producido en torno a la actividad profesional de los médicos y, en especial, respecto a las intervenciones quirúrgicas. Su deber de curar y de salvaguardar la vida de los pacientes no les da por supuesto plenos poderes sobre la existencia y la salud de éstos. Conforme al respeto de la dignidad humana, la persona concernida es la única capacitada para decidir lo que conviene a sus intereses. En consecuencia, no puede ser sometida a un tratamiento contra su voluntad, aun cuando éste sea considerado el único medio de conservar su vida o de mejorar su salud. De modo que la autorización que se les concede a los médicos para ejercer la medicina implica el respeto de la lex artis y del conjunto de normas que regulan la profesión.
En resumen, cada vez que se presenten dudas sobre la tipicidad y el carácter ilícito de un acto cometido en el ejercicio de la medicina, como de toda otra profesión, debe indagarse sobre el marco jurídico en el que ha sido ejecutado y, en particular, sobre si el paciente dio o no su consentimiento.
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