Cómo citar: Angulo Arana, Pedro. «La calificación penal». El caso penal. Base de la litigación en el juicio oral, 117-124. Lima: Gaceta Jurídica, 2013.
I. Generalidades
La calificación penal del hecho que determinaba los linderos definitivos del proceso penal entre nosotros fue hecha siempre por el juez instructor, quien entendió al respecto que se encontraba sometido al principio de la debida calificación de los hechos, lo que ahora ha variado bajo el principio acusatorio, remitiendo la facultad de calificar jurídicamente a los representantes del MP. Así es que la significación del juez, en cuanto a la calificación penal de los ilícitos, resulta ahora bastante minimizada, por varias razones. Una es porque los jueces intervendrán con esa posibilidad solo en la etapa intermedia (calificación negativa) y más tarde, solo poseen aquella facultad, en casos de grave defecto en el trabajo de los fiscales, considerándose que actuarán así como un remedio.
A la calificación se la conoce como el aspecto jurídico del caso, y refiere: “Ello implica el desarrollo de una interpretación jurídica de las normas legales, a fin de asignarle un determinado significado y catalogar los hechos o conductas en conflicto”. Se agrega que además del encuadramiento, se requiere “(…) de una explicación y justificación que demuestre su pertinencia para ser atribuida al hecho o circunstancia en concreto” (112). Así se afirma: “La calificación jurídica de un hecho es un tipo de interpretación de hechos, que se realiza desde la perspectiva de las normas jurídicas. Calificar un hecho es subsumir al hecho individual dentro de una categoría prevista en una norma jurídica. El hecho interpretado/calificado no existiría (no sería posible tal interpretación: la calificación) si no existiera la norma jurídica (que es la que crea la clase genérica de hechos en la que se subsume el hecho individual), de manera que no es posible sostener que los problemas de calificación son cuestiones específicas de hecho. Determinar si el hecho X, una vez probado, puede subsumirse en el antecedente de la norma N es una operación que requiere comprobar si tal hecho presenta las propiedades que se indican en dicha norma, por lo que los problemas para determinar el significado de la norma se traducirán en problemas para calificar el hecho y, en definitiva, los problemas de calificación y de interpretación, aparecerán entrelazados” (113).
Por lo expresado, la calificación del hecho dentro de una específica norma penal importa un acto fundamental del proceso que, a su vez, exige y supone la calificación profesional de quien es el encargado de realizar ello, puesto que puede afectar en grado sumo a las personas y sus derechos fundamentales. Y, además, se convierte en una función tanto sustancial como monopólica dentro de la cual otra entidad no podría ingresar, tal como en múltiples sentencias lo ha referido el Tribunal Constitucional al respetar las funciones principales de los operadores de justicia. La calificación del hecho en términos penales es un trabajo técnico jurídico que debe ser dejado a los fiscales, lo que requiere descargarles absolutamente de otras labores que podrían hacer los asistentes de función administrativa o asistentes de función fiscal, en un número que realmente les sirva de apoyo. En lo que sigue, hemos de tratar sobre algunos tópicos a tener presentes; en cuanto la calificación penal, subsunción o tipificación constituye parte importante del armado del caso penal y tendrá consecuencias en la actividad posterior de probanza y en el mismo resultado del caso.
II. Calificación jurídica fiscal
La calificación penal del hecho, como un específico delito, constituye un elemento muy relevante para la configuración del caso penal, siendo un punto de quiebre que descarta que pueda tratarse de un ilícito no penal; y, luego de esto solo se estará sujeto a la existencia de elementos de convicción que permitan identificar al autor del hecho. La calificación jurídica del hecho con características de ilícito, como subsumida en un tipo penal y no en otro, parece dejada enteramente al representante del MP, según se aprecia de la norma adjetiva, lo que tiene que ver con que él es quien acusa y asume la carga de probar lo que acusa. Tal responsabilidad obviamente no podría convivir con que otro haga la atribución del delito y él se someta a comprobarlo.
Por lo dicho, la calificación jurídica del hecho ilícito constituye ahora una función relevante del fiscal respecto la cual ha de tener sumo cuidado. Así es que tenemos que la policía se encuentra prohibida de efectuar cualquier calificación jurídica del evento (art. 332, 2); y cuando debe describirlo para informar al fiscal, solo se referirá a los elementos esenciales del hecho (art. 331,1). A nuestro entender, resulta problemático que la policía no pueda referir un delito concreto, cuando por su lado –por ejemplo– sí puede y debe efectuar una detención, lo que implica la calificación de hecho de un evento delictivo, suponiendo ciertas características de este que viabilizan la detención. Además, el policía debe referir algo, como justificación legal, al afectado. A nuestro entender, el tema a subsanar era que el fiscal no está obligado por lo que afirme la policía y que pueda desvincularse siempre de ello.
De todos modos, la norma establece que la calificación jurídica suficiente, sin instancia posible de revisión para calificar el ilícito y dar origen a la investigación preparatoria, será la realizada por el fiscal. Ello es así porque solo él calificará la: “(…) existencia de un delito (…)” (art. 336, 1) y efectuará la: “tipificación específica correspondiente” (art. 336, 2, b). Así pues, toda la investigación preparatoria se realizará bajo el signo de la calificación efectuada por el fiscal, al igual que el recojo de elementos de convicción, que estará sometido a la mencionada calificación en lo averiguable.
Solo al final de la investigación, el fiscal también podría sustentar que el hecho no es típico (art. 344, 2, b). Y el único que podría variar ello sería el fiscal superior (art. 346). De otro lado, en la acusación también será calificado el ilícito penal, jurídicamente (art. 349, 1, f). Así, en general, lo que se esperará es que el fiscal repita la calificación que hizo en la disposición de inicio de la investigación preparatoria, y también podrá efectuar una distinta calificación jurídica (art. 349, 2). Así tenemos que la etapa intermedia también se regirá bajo la calificación del delito que efectúe el fiscal. Una única excepción aparece en la norma, facultando al juez a efectuar el sobreseimiento, basado en el numeral 3 del artículo 344, cuando resulte evidente o notorio que el hecho imputado no es típico (art. 352, 4). Tal será la única circunstancia que faculta a que el juez resuelva contra lo calificado antes por el fiscal (calificación negativa).
Finalmente, el juicio oral también se realizará bajo el signo de la acusación efectuada por el fiscal, pues se advierte que en el mismo auto de enjuiciamiento, cuando se refiere a la calificación jurídica del ilícito, se expresa que se indicará: “El delito o delitos materia de la acusación fiscal (…)” (art. 353, 2, b), lo que permite advertir que el juez o colegiado, en tal momento no ingresará a calificar de modo distinto el hecho ni disputará sobre ese tema. Se advierte que el juez –solo a nivel del juicio oral y cuando se hubieran actuado algunas piezas de convicción– podrá indicar una calificación distinta para el hecho (114) que no resulta vinculante para el fiscal. Ello sucede también, como vimos, en la etapa intermedia, y ambas intervenciones en tales fases tienen que ver con que solo tardíamente los jueces se vinculan a conocer los hechos y, a la vez, los elementos de convicción que los fundamentan en virtud de que se piensa que si entran en contacto con aquellos, tempranamente perderían su imparcialidad (115). Así pues, la subsunción que hace el fiscal del hecho en una figura legal delictiva, esto es la teoría jurídica (116), resulta dejada enteramente bajo responsabilidad fiscal.
III. La calificación como acto objetivo
El que un hecho constituya delito es simplemente una constatación que realizará el fiscal; pero, que debe obedecer a reglas y consideraciones objetivas, puesto que de otro modo, podría incurrir hasta en ilícitos penales. El principio de legalidad es taxativo al disponer que no cualquier hecho puede ser tipificado como delito. En principio, la norma constitucional, artículo 139, numeral 24, literal d, obliga a que para calificarle como delito, el hecho debe estar previamente calificado en la ley como tal, pero –además– tal calificación debe ser “expresa e inequívoca”. Ello es lo que impide que voluntariamente cualquier fiscal, pueda considerar como delito un hecho que, inclusive, a todas luces debería estar sancionado y cuyo autor debería ser castigado; sin embargo, si la ley no lo específica, no se puede disponer ello. La delictuosidad no está dejada al criterio discrecional del fiscal ni a su personal opinión.
Por ello, el Código Penal repite la fórmula constitucional al expresar que nadie será sancionado por un acto no previsto en la norma penal vigente como delito (art. II del título Preliminar del Código Penal). Por lo demás, la norma agrega que no es permitida la analogía para calificar un hecho como delito (art. III del mismo título preliminar). Es obvio que el fiscal que califica como delito aquello que no es, mella su profesionalismo, incurre en ilicitudes y se somete a probar lo que no podrá hacer razonablemente.
Finalmente, debe considerar que la ley proscribe toda forma de responsabilidad objetiva, de modo que en toda investigación debe anticiparse la posibilidad de demostrar que la persona quería, deseaba o estuvo motivada para causar la lesión que se le imputa. Es evidente que cuando ello no pueda imputarse de modo directo o indirecto, no se tendrá un caso todavía. El fiscal siempre debe alejar de sí el involucramiento personal dentro del caso que lleva, puesto que ello le puede hacer actuar subjetivamente, lo cual es indeseable. Por ello debe guardar distancia de sus propios sentimientos e interpretaciones, obedecer a los elementos materiales recogidos y escuchar los testimonios de los otros.
IV. Calificación como acto progresivo
La calificación constituye un acto que se realiza progresivamente, y ello queda muy claro cuando de modo radical se indica que, inclusive, en la condena, esto es al final del proceso, el juez podrá modificar la calificación jurídica del hecho y, por el contrario, subsiste un régimen bastante rígido, en relación a los hechos que constituyen el caso (art. 397).
1. Calificación nítida
Puede ocurrir que en ciertos casos, la tipificación del ilícito penal sea sencilla y se pueda efectuar sin problemas. Si acaso ella se desprende de la denuncia, del informe policial o de las diligencias preliminares, se dispondrá de inmediato la formalización de la investigación preparatoria y se le describirá (art. 336, 1). Y si acaso la realidad del delito y la presunta autoría se desprenden de las diligencias preliminares, se podrá formular directamente acusación (art. 336, 4). Lo mismo podría ocurrir a partir de las detenciones en casos de flagrancia delictiva y también cuando el imputado confiesa la comisión del delito o cuando se acumulan suficientes elementos de convicción en las diligencias preliminares (art. 446, 1), por lo que la acusación no requerirá nada más. En estos casos, la calificación no representará problema alguno.
2. Calificación progresiva
Como bien se sabe, en las investigaciones se parte desde la ignorancia hacia el conocimiento de los hechos, para conseguir su delimitación y su calificación penal. Para la investigación del delito, la calificación típica tiene que darse de modo obligado al inicio de la investigación preparatoria (art. 336, 2, b), en función del principio de legalidad y del derecho de defensa. Seguidamente, en la acusación también existe la obligación de tipificar el hecho de que se trate (art. 349, 1, f). En este caso, de la acusación escrita se habilita que pueda referirse una distinta calificación jurídica (349, 2). En el auto de enjuiciamiento, el juez respetará la calificación del fiscal (353, 2, b).
La misma calificación jurídica aparecerá en el alegato fiscal de inicio (art. 371, 2). El Código ha sido receptivo a la dinámica natural del juicio oral y, por ello, ha indicado la posibilidad de que el fiscal, a resultas de las actuaciones del juicio oral, pueda reajustar su calificación penal, ante la aparición de nuevos elementos de convicción, para lo cual se le requiere a presentar una acusación complementaria (art. 374, 2), lo que obligará a que se reciba una nueva declaración del acusado y se le faculte a su defensa, a presentar nuevos elementos de convicción (art. 374, 3). De otro lado, se le faculta al juez a que advierta al MP respecto a la posibilidad de una calificación diferente para el hecho objeto del juicio (art. 374, 1) y este llamado de atención al fiscal resulta relevante dado que el juez podrá sentenciar respecto a la calificación jurídica que advirtió (art. 397, 2). Si bien esto último no es deseable, puesto que es al fiscal a quien corresponde hacer la calificación, entendemos que la facultad se ha otorgado en obsequio a la legalidad, al establecimiento de la verdad procesal y la misma justicia.
V. La calificación como producto de la información
La calificación del delito, si bien es labor del fiscal y también un elemento objetivo, se vincula tanto a los vestigios materiales que puedan recogerse, como a los testigos que puedan conocerse e identificarse; e igualmente a la capacidad de los peritos, que puedan hacer “hablar” a los elementos recogidos, como a la memoria de los testigos que puedan reproducir lo percibido. Entonces, debemos concluir en que la calificación del ilícito también obedecerá a la capacidad reconstructiva del hecho y del vínculo con el autor que pueda obtenerse a través de la información recogida; siendo claro que a más información habrá mayores posibilidades de reconstruir mejor los hechos y calificarlos. Lo referido se orienta a exigirnos exhaustividad en la investigación, y ello se obtiene a través de la experiencia, y de repasar una y otra vez, con diversas miradas, aquello que se ha recogido, de modo que pueda ser encuadrado, sumados los datos ciertos, del mejor modo posible.
Otro hecho a tomar en cuenta es que cuando los casos son mediáticos podría abundar la información, ocurriendo que en tales casos, tal información abundante puede ser un problema porque existirán datos contradictorios, con los cuales no podrá elaborarse una hipótesis, sino es que se eliminan previamente algunos de ellos. En este punto, la experiencia policial también es valiosa.
VI. La calificación y el estándar de probanza
El fiscal debe considerar objetivamente que cuando ha de tratar el proceso penal y lo califica jurídicamente, también estará estableciendo el tema probandum y, por ende, el nivel y peso de la prueba que requerirá para dar por probado el caso. Así pues, el propio descuido, el exceso de entusiasmo o la superficialidad al emitir su calificación tendrá severas consecuencias para el estándar de prueba que a sí mismo se imponga. Por ello es que Pablo Talavera expresa: “Los perfiles y particularidades del tema de prueba serán identificados y delimitados según la tipicidad efectuada que haya determinado la apertura del procedimiento y la consiguiente necesidad de la actividad probatoria en cada caso concreto” (117). Nuevamente, a este respecto hemos de aseverar que el fiscal debe tener cuidado al calificar el hecho desde un inicio, puesto que podría ser víctima de los criterios que hubiera expresado en su caso fiscal y en su acusación después, tema que debe ser tenido en cuenta desde el inicio de la investigación. Será algo parecido a la expresión que refiere que uno es amo de lo que calla y esclavo de lo que afirma (tempranamente).
En otros términos, siempre será más fácil la probanza de un ilícito que la de otro. Un patrocinio ilegal es más sencillo de probar que la colusión desleal; igualmente lo es un peculado culposo respecto a uno doloso, y también una negociación incompatible, respecto cualquier cohecho. Igualmente más fácil es tipificar el artículo 365 que el 366 o el 362 que el 363, tal como más fácil es probar los tipos base que los agravados. Lo que hemos referido podría matizarse, en razón de que aparecieran elementos de convicción inusuales o poco previsibles. Ello pasó en los casos de corrupción de funcionarios vinculados a las acciones de Vladimiro Montesinos, puesto que existieron audios y videos de los ilícitos, pero ello no es común ni siempre aplicable. Por ello, la visión del caso en este aspecto debe ser estratégica.
VII. La calificación alternativa
En nuestro nuevo Código adjetivo se ha admitido que, desde el inicio de la investigación preparatoria, el fiscal podrá consignar en su disposición de formalización tipificaciones alternativas, respecto al hecho objeto de investigación (art. 336, 2, b). Tal posibilidad, querrá decir que los hechos se presentan bastante ambiguos y, desde la visión persecutoria, resultará de sumo riesgo, forzar una calificación específica.
Lo cierto es que la norma requiere que el fiscal ofrezca una explicación razonable acerca de los motivos por los cuales se considera obligado a consignar tipificaciones alternativas. En tal sentido, se implica que las tipificaciones alternativas solo se efectuarán por necesidad, en una situación que resultará condicionada por la aparición o presencia de elementos de convicción o indicios que se hubieran recogido y que representarán circunstancias que apuntarían a la comisión de cualquiera de dos ilícitos penales, sin que pueda descartarse alguno. De modo concordante a lo referido, también se ha admitido que la ambigüedad de los hechos podría persistir a lo largo de la investigación sin que pueda descartarse que en los hechos hubiera acontecido la configuración de otro tipo penal, siendo por tal razón que se admite que se pueda acusar por una calificación alternativa o subsidiaria aplicando tipos penales distintos (art. 349, 3).
Una calificación penal alternativa o subsidiaria, según la norma permisiva, debe obedecer a la presencia de grupos de presuntas circunstancias (en teoría algunas se podrán después desmentir o esclarecer o descartar) que indicarán la posible comisión de delitos distintos. Las motivaciones que dan origen a la calificación alternativa o subsidiaria han sido explicadas en la misma norma, apreciándose que desde la perspectiva de la fiscalía obedece al principio de celeridad, constituyéndose en opción para evitar un inicial procesamiento (por un hecho) y otro posterior (por el que se consideraría procesar después) y también se pretende favorecer a la defensa (que no deberá afrontar un proceso después de otro) y que estará avisada, del segundo delito atribuido, respecto del cual también podrá descargar.
(112) Salas Beteta. Trascendencia … Ob. cit., p. 102.
(113) Gonzales Laguier, Daniel. Quaestio facti, ensayos sobre la prueba, causalidad y acción. Palestra Editores, 2005, pp. 41-42.
(114) Esto tiene antecedentes en el precedente vinculante de la Sala Penal Permanente, R.N. 224-2005 Sullana, en que se estableció los criterios para modificar la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación, requiriéndose que previamente se haya indicado al acusado esa posibilidad, para no afectar a su derecho de defensa (fundamento jurídico 3) y posteriormente se emitió el Acuerdo Plenario 4-2007/CJ-116, emitido por el pleno jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria respecto la desvinculación jurisdiccional y alcances del artículo 285-A del C. de P.P. en que se detalla más, las posibilidades del juez para efectuar precisiones sobre el hecho punible.
(115) Gómez Colomer, Juan Luis. “La investigación Criminal: problemas actuales y perspectivas de unificación internacional”. En: La prueba, reforma del proceso penal y derechos fundamentales. Luis Reyna Alfaro y otros, coordinadores; Jurista Editores, 2007, p. 228.
(116) Blanco Suárez, Rafael y otros. Litigación estratégica en el nuevo proceso penal. Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2005, p. 18.
(117) Talavera Elguera, Pablo. La prueba, en el nuevo proceso penal, Manual de derecho probatorio y de la valoración de las pruebas. Academia de la Magistratura, Lima, 2009, p. 45.
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