Cómo citar: San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal. Lecciones. Segunda edición, Lima: Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales y Centro de Altos Estudios en Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 2000, pp. 418-527.

LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

V. BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS 

1. Conceptos generales

1. Dentro de los actos de aportación de hecho se tienen en primer lugar las diligencias o actos de investigación. Estas se realizan en las investigaciones preparatorias para descubrir los hechos punibles que se ha producido y sus circunstancias, y a la persona o personas que los hayan podido cometer, de manera que una vez investigado todo ello quede preparado para el juicio oral o, en su caso, tenga que terminar el proceso penal por sobreseimiento.

También se ha mencionado que los actos de investigación son prácticamente coincidentes con los actos de prueba, pese a su radical distinción en función a la finalidad diversa que cumplen, a su diferente régimen jurídico y a su modo de actuación.

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El proceso de conocimiento y aseguramiento de las fuentes de investigación que comporta toda actividad de investigación, y permite clasificarlos de diferentes maneras. Es posible sostener, en primer lugar, que se dividen en:

a) actos que se dirigen a buscar y adquirir las fuentes de la investigación: allanamiento, control de comunicaciones; y,

b) actos que proporcionan por sí mismas las fuentes de investigación: inspección judicial, testificales, documentos, informe pericial, careos, injerencias corporales.

Otro criterio de clasificación, en segundo lugar, atiende a si por medio de ellos se puede producir o no una limitación de derechos fundamentales, de modo que:

a) existen actos de investigación que comportan limitación de los derechos fundamentales relativos (por ejemplo, allanamiento, que el derecho a la libertad del domicilio, debiendo distinguirse entonces en actos realizados con vulneración de los requisitos constitucionales o con vulneración de los requisitos solo legales son injerencias en la esfera individual para asegurar el proceso de conocimiento); y,

b) otros actos de investigación que no afectan a los derechos fundamentales (la declaración de un testigo, por ejemplo), por lo que solo debe estarse al cumplimiento de los requisitos legales [GÓMEZ COLOMER].

2. La afectación de derechos fundamentales con motivos del esclarecimiento de los hechos punibles se justifica en aras de una mayor eficacia en la persecución de los delitos. Es así que el CPP regula en ciertos casos y bajo ciertas condiciones la utilización de unos medios o unas técnicas de investigación penal por medio de los cuales el poder público realiza una intromisión legítima en la esfera de algunos derechos fundamentales. Como no se trata de derechos absolutos -todos los derechos fundamentales a excepción del derecho a la vida son limitables en el proceso penal-, cabe que su protección resulte exceptuada al enfrentarse al interés público por la persecución de los delitos.

A diferencia de otros medios de investigación —testificales o periciales—, estos medios que representan un menoscabo de los derechos fundamentales requieren por lo general de la intervención judicial y de la formalización de la investigación preparatoria, precisamente porque la intervención de un juez garantiza el cumplimiento de los requisitos y de los límites de la injerencia, en uso de sus propios cometidos constitucionales. En todo caso, y esto es fundamental, se trata de medios de investigación que, por su propia naturaleza, deben realizarse solamente  durante la investigación preparatoria, careciendo de sentido su práctica en el momento del juicio oral. Sirven para determinar las circunstancias en que se produjeron los hechos, pero no se puede realizar en el momento del juicio, en que podrán ya estar incorporados a las actuaciones; pero, por eso mismo, deben residenciarse en el Poder Judicial en lo que respecta a su autorización y mecanismos de garantía.

El artículo 202 del CPP exige requerimiento del fiscal —principio de rogación— y resolución motivada del juez de la investigación preparatoria, cuya autorización requiera que existan razones para considerar que con ellospuedan comprobarse o descubrirse hechos o circunscribirse importantes para la investigación: fines de esclarecimiento del proceso y existencia de suficientes elementos de convicción (artículo 2.02 y 203.1 CPP).

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3. Las fuentes de investigación adquiridas para la investigación preparatoria son potenciales fuentes de prueba para el juicio oral, de tal manera que el mismo elemento, dato o información puede pasar por las dos etapas del proceso penal, con un sentido diferente: primero como fuente de investigación y luego como fuente de prueba.

La prueba preconstituida es precisamente la fuente de o prueba que tiene como finalidad dejar constancia de la existencia de un hecho, acto, negocio o relación jurídica, y del modo en que existió, para su utilización futura. En los casos en que se prevé la falta de disponibilidad de la fuente de prueba para el momento del juicio oral, la ley fija requisitos específicos de preconstitución probatoria, vinculados a su obtención o adquisición y a su conservación e incorporación al juicio oral, sea que se tratara de causas previsionales o por la propia naturaleza de la prueba, o que se tratara de causas imprevisibles o de un descubrimiento casual o inesperado.

Existen, sin embargo, tres garantías básicas que deben cumplirse para su utilización en el juicio oral.

A. Garantías en la obtención de la fuente de prueba. La primera de las garantías es la intervención judicial, que las actuaciones puedan someterse al control judicial y con contradicción. Es evidente que, de acuerdo a la naturaleza de la prueba, la intervención judicial y la contradicción solo pueden tener lugar a posteriori, pero inmediatamente que lo conozca el juez debe intervenir y el imputado tener la oportunidad de contradecir las fuentes de prueba recogidas. En segundo lugar, es preciso cumplir las formalidades legalmente exigidas para cada acto de investigación, y de este modo permitir la disponibilidad directa de la fuente en el juicio oral; se debe utilizar el soporte más fidedigno en la obtención de la prueba y en su conservación.

B. Garantías en la conservación. La cadena de custodia. La ley ordena que se aseguren y conserven las pruebas materiales (cuerpo del delito, instrumentos, efectos y piezas de convicción, así como lo que se obtenga de una diligencia de registro o de una intervención de comunicaciones), con la finalidad de que el objeto, sustancia, huella, vestigio, etc., permanezca disponible e inalterado en su estado original a fin de que sea llevado así al juicio oral. La fuente de prueba no siempre quedará bajo custodia judicial inmediata o mediata, y será frecuente que pase de unas manos a otras (para realizar pericias, por cambio en el lugar o circunstancias de conservación, o por otros motivos). En tal virtud, debe garantizar la corrección de la llamada “cadena de custodia”, cuyo objeto -como luego se ampliará- es establecer que la fuente de prueba no ha sido contaminada en ningún momento, en previsión de los análisis que puedan ser decretados y del examen y discusión sobre ella (alteración, error en la identificación de los objetos). La cadena de custodia implica descripción del objeto, estado original, lugar de hallazgo, identificación de quienes lo han tenido en su poder, operaciones realizadas con él, etc. Igualmente, habrá de determinar lugares en que ha estado depositado o custodiado, y la persona o institución bajo cuya responsabilidad se ha encontrado, etc.

C. Garantías en la aportación de juicio. Cuando se trate de incorporar una fuente de prueba instructora deberá respetarse la inmediación del juzgador -la presencia del juez de la investigación preparatoria solo habrá cumplido una función de garantía-. En estos casos de no disponibilidad, no es posible el contacto directo del juez decisor con la fuente de prueba, por lo que su percepción será directa, que implica una inmediación atenuada, pero suficiente para transmitir la esencia de la información, dato elemento probatorio. Hay, en este caso, tres vías de incorporación al juicio:

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1) lectura de su documentación instructoria cuando se incorpora a un acta o consta o consigue en un documento.

2) la apreciación directa por el juez cuando se trata de cosas u objetos (cuerpo del delito, instrumentos o efectos del mismo y piezas de convicción).

3) el visionado o audición del soporte donde haya quedado constancia de la fuente de prueba en la instrucción. A ese acto signe la posibilidad de debate procesal y de la contradicción: se debatirá y contradecirá su contenido, aunque sea su adquisición y conservación.

2. Presupuestos generales para la adopción de las medidas ele búsqueda de pruebas

1. Por intermedio de la constitución y, más específicamente, de los principios de intervención indiciaria y de proporcionalidad, la adopción de la medida concreta para asegurar el proceso de conocimiento se somete a determinados presupuestos.

A. Intervención indiciaria. Se exige “suficientes elementos de convicción”. Estos deben ser precisados por el fiscal en su requerimiento motivado. La cantidad de indicios delictivos está en función al momento en que se solicite la medida, a las características limitativas y entidad lesiva de la medida a solicitarse, y a la gravedad del hecho que necesita esclarecerse. El hecho objeto de investigación debe ser concretado y construir el ámbito de la investigación que se está realizando; eso es lo que se denomina “existencia de una imputación concreta”.

B. Priocipio de proporcionalidad. Se requiere el cumplimiento de determinados presupuestos: a) la previsión normativa -legalidad material y formal-; b) la jurisdicción y necesidad cualificada de motivación; y, e) sujeción al principio de proporcionalidad estricto sensu.
Con arreglo al principio de legalidad formal y material, la medida ha de estar prevista legalmente en la constitución o en la Ley procesal, en tanto la propia Constitución explícita o implícitamente lo permita.

En cuanto a la jurisdiccionalidad —que en algunos casos puede ser matizada en beneficio de la Policía y la Fiscalía—, la medida debe ser adoptada por el JIP y en el seno de un proceso (diligencias preliminares como mínimo). Se comprende la motivación, con un grado de especial intensidad, que expresamente recoge el análisis de los presupuestos anteriormente señalados. Finalmente, la exigencia de proporcionalidad abarca un triple aspecto: idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta.

La idoneidad hace referencia objetiva y subjetivamente, a la causalidad de las medidas en realización con sus fines, tanto cualitativa -objetivo- cuanto cuantitativamente -duración-. La necesidad compara la medida solicitada con otras posibles, debiendo acogerse la menos lesiva que asegure su objeto. La proporcionalidad estricta conlleva la ponderación de intereses según la circunstancia del caso concreto, determinando que el sacrificio que comporta la medida solicitada guarda una relación proporcional con la envergadura del interés estatal que se trata de salvaguardar -interés en la persecución penal: delito grave o delito con trascendencia social-.

2. El cumplimiento de los presupuestos indicados exige un control judicial no solo en su autorización, sino también, de una u otra forma, en su desarrollo y cese. Control que, dado el desconocimiento por parte del afectado, ha de ser sumamente riguroso. Integran el control, la posibilidad de impugnación y el reexarnen de la medida.

Al margen de las garantías que se derivan del derecho a la presunción de inocencia (oralidad, contradicción, inmediación y publicidad), toda limitación de derechos ha de ser adoptada con respeto a unas mínimas garantías que tienden tanto a asegurar la fiabilidad del medio utilizado, cuanto la salud e integridad personal de la persona investigada, aplicadas en atención a la naturaleza del método limitativo y a sus circunstancias. Por ejemplo: las intervenciones corporales deben ser hechas en todo caso por personal técnico sanitario, las pruebas de expiración con aire deben efectuarse por medio de aparatos homologados y comprobados, las intervenciones telefónicas deben ser manejadas por especialistas.

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3. Clasificación de las medidas

Es posible calificarlos según el derecho fundamental afectado. Son:

A. Allanamiento. Limita el derecho a la inviolabilidad del domicilio, artículo 2.9 Const.; vid.: artículos 214-217 CPP. La entrada es un acto indirecto de preconstitución de prueba, porque, en sí misma considerada, no tiene por objeto la determinación del hedió o la participación de su autor, sino que en un medio necesario para la práctica de una detención o la realización de un registro con el objeto de recoger el cuerpo del delito. Su objeto material es un lugar cerrado en el que se ejercita o puede resultar afectado el derecho a la intimidad a la vida familiar o a la privacidad del ciudadano. A continuación, sigue la diligencia de registro, que es un acto de recogida y aseguramiento del cuerpo del delito.

B. Aseguramiento e incautación de documentos privados, documentos contables y Limita el derecho al secreto y a la inviolabilidad de documentos privados, artículo 2.10 Const.; vid.: artículos 232-234 CPP. Es la actividad de recogida —mediante la incautación- y custodia —o conservación— del cuerpo del delito en sentido estricto (en este caso, de documentos privados, documentos privados, documentos contables y administrativos objeto del delito, contra el cual iba dirigido el hecho punible o que ha sufrido directamente sus efectos) y de las piezas de convicción o elementos de naturaleza documental que contribuyan a la prueba del hecho punible y la participación de su autor -las piezas de ejecución están en función al decomiso y se trata de la incautación cautelar-. Su finalidad es asegurar el futuro juicio.

C. Control de comunicaciones. Limita el derecho al secreto de las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos artículo 2.10 Const.; vid.: artículos 226-229 CPP: interceptación e incautación postal; artículos 230-231 CPP: intervención de comunicaciones. Permite que la autoridad pública proceda a la detención de un soporte que concreta una correspondencia o registre las llamadas telefónicas y/o grabe las mismas para poder preconstituir la prueba del delito y la participación de su autor.

D. Examen corporal. Limita el derecho a la intimidad corporal, artículo 2.7 Const.: vid: artículos 211.2 y 3 CPP. Es una diligencia de reconocimiento del cuerpo humano que afectan partes íntimas e implican una inspección corporal; participa de la naturaleza del reconocimiento judicial. Es un acto aseguratorio de la prueba. Se desarrolla sobre el ámbito externo de la persona o, incluso, en sus aberturas o espacios íntimos naturales, siempre que para ello no se requiera intervención quirúrgica alguna.

E. Intervención corporal. Limitada a la integridad física, artículos 2.1 Const.: vid: 211-213 CPP. Es un acto de coerción sobre el cuerpo del imputado por el que se le extrae de él determinados elementos en orden a efectuar sobre los mismos determinados análisis periciales tendentes a averiguar el hecho punible o la participación en él del imputado. Se dividen en leves o banales -prueba alcoholimétrica- y graves -punción lumbar-.

F. Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria. Limita el derecho al secreto bancario y a la reserva tributaria, artículo 2.5 Const, : artículos 235-236 CPP.

G. Exhibición e incautación de bienes. Limita el derecho de propiedad, artículo 2.16 Const.: : artículos 218-223 CPP. Es la actividad de recogida – mediante la incautación- y custodia -o conservación- del cuerpo del delito en sentido estricto (en este caso, de bienes objeto del delito, contra el cual iba dirigido el hecho punible o que sufrido directamente sus efectos) y de las piezas de convicción o elementos materiales, no documentales, que contribuyan a la prueba del hecho punible y la participación de su autor -las piezas de ejecución están en función al decomiso y se trata de la incautación cautelar—. Su finalidad es asegurar el futuro juicio.

H. Videovigilancia al interior de inmuebles o lugares cerrados. Limita el derecho a la intimidad, artículo 2.6 Const.; : artículo 207.3 CPP. Constituyen actos de prueba preconstituida, mediante los cuales se filman -que importan utilización de sistemas de reproducción mecánica de la imagen y sonido- determinadas escenas reputadas delictivas. Afectan el derecho a la intimidad y a la propia imagen.

Por otro lado, se reconoce que la prueba preconstituida es una prueba documental, que puede practicar el JIP y, a prevención, el fiscal y la Policía sobre hechos irrepetibles o indisponibles, y como tal tiene un carácter aseguratorio de los indicios y fuentes de prueba. La competencia originaria para disponer de tales medios de prueba corresponde al JIP, pero por razones de urgencia que impidan la intervención judicial puede intervenir el fiscal o la Policía. En otras ocasiones, pero, por incidir en derechos fundamentales, con el necesario control judicial pueden también ser efectuados por la policía. En consecuencia, atendiendo a la autoridad que la práctica, la prueba preconstituida puede sistematizarse del siguiente modo:

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A. Prueba preconstituida de las diligencias policiales de prevención 

• Prueba preconstituida de las diligencias policiales de prevención

• Método alcoholimétrico o prueba de alcoholemia: artículo 213 CPP.

• Registro de personas: artículo 210 CPP.

• Control de identidad y control policial público: artículos 205-206 CPP.

• Aseguramiento de documentos privados: artículo 232 CPP.

• Recogida y conservación del cuerpo del delito y piezas de convicción: artículo 68.Id CPP

• Allanamiento en flagrante delito para detención e incautación: articulo 214, a contrario sensu, CPP.

B. Prueba preconstituida de la policía con dación en cuenta al fiscal

• Pesquisas en lugares abiertos, cosas o personas y operaciones técnicas: artículo 208 CPP

• Retenciones para practicar pesquisas (4 horas): artículo 209 CPP.

• Exhibición e incautación de bienes delictivos en flagrante delito: artículo 218.2, primera frase, CPP.

• Mínimas intervenciones corporales —no causen perjuicio a la salud, no sean riesgosas—: artículo 211.5 CPP.

C. Prueba preconstituida de la policía con orden del fiscal

• Videovigilancia: artículo 207 CPP.

• Registro de personas: artículo 210 CPP.

• Aseguramiento e incautación de documentos contables y administrativos: artículo 234 CPP.

D. Prueba preconstituida del fiscal por ejecución directa

• Mínimas intervenciones personales: artículo 211.5 CPP.

• Incautación de documentos no privados: artículo 224 CPP.

• Aseguramiento de documentos privados: artículo 234 CPP.

• Reconocimiento de personas, si está presente el defensor del imputado: artículo 189 CPP.

• Reconocimiento de voces, sonidos y cosas, siempre que esté presente el defensor del imputado: artículos 190-191.

• Registro de personas y retención tras allanamiento por orden judicial: artículo 217.2 CPP.

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E. Prueba preconstituida del fiscal con resolución confirmatoria judicial

• Incautación forzosa de bienes por peligro por la demora; artículo 218.2 CPP.

• Examen corporal de una mujer de urgencia que compromete el pudor; artículo 211.3 CPP.

F. Prueba preconstituida del fiscal con orden judicial

• Examen corporal; artículo 211,1 CPP.

• Allanamiento domiciliario fuera de flagrancia: artículo 214.1 CPP.

• Detención y registro de personas tras allanamiento: artículo 217 CPP.

• Incautación o exhibición forzosa de bienes delictivos: artículo 218.1 CPP.

• Interceptación, incautación y ulterior apertura de envíos postales: artículo 226 CPP.

• Intervención y grabación de comunicaciones: artículo 230 CPP.

• Incautación de documentos privados y documentos contables y administrativos: artículos 233-234 CPP.

• Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria: artículos 235236 CPP.

• Clausura o vigilancia temporal de locales: artículo 237.1 CPP.

• Inmovilización de cosas muebles de grandes dimensiones: artículo 237.2 CPP.

G. Prueba preconstituida del juez de la investigación preparatoria

• Reconocimiento de personas, de voces y sonidos, y de cosas, ante la ausencia de abogado del imputado: artículos 189.3, 190-191 CPP.

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4. Procedimiento de habilitación de medidas

El trámite general de las medidas limitativas de derechos con fines de investigación se encuentra en los artículos 203-204 CPP.

A. Requerimiento motivado y sustentado del Ministerio Público. Solicitud escrita del fiscal, acompañada de los elementos de convicción correspondientes.

B. Decisión judicial. El juez de investigación preparatoria decide inmediatamente sin trámite alguno. Si no existe riesgo fundado de pérdida de la finalidad de ía medida, el juez de la investigación preparatoria correrá traslado del pedido a los sujetos procesales, en especial al afectado. Facultativamente, el JIP podrá disponer mediante resolución inimpugnable una audiencia con intervención del fiscal y los demás sujetos procesales, que se realizará con quienes concurran a la misma.

C. Confirmación judicial. En caso de urgencia o peligro por la demora (imposibilidad de recabar previamente la orden judicial), y siempre que no se requiera obligatoriamente una decisión judicial previa, el fiscal realizará la limitación del derecho fundamental e inmediatamente pedirá la conformación judicial. El JIP decidirá previo traslado y audiencia, si así lo estima conveniente, confirmando o desaprobando la medida. Son dos supuestos autorizados (vid.: apdo. 5 de la sección segunda del título anterior).

D. Audiencia Judicial. Está sujeta al artículo 8 CPP. El fiscal deberá exhibir el expediente fiscal formado al efecto. Instalada la audiencia, el JIP escuchará por su orden al fiscal, a los defensores de las partes; si asiste el imputado, intervendrá al último. La decisión del juez de la investigación preparatoria se dictará inmediatamente o en el plazo de dos días luego de celebrada la vista. Podrá retener por 24 horas el expediente fiscal para resolver la medida requerida. Se requiere auto fundamentado para su retención.

E. Recursos. Contra el auto que acuerda la medida, el imputado podrá apelar dentro del tercer día de ejecutada la medida. La Sala Penal Superior absuelve el grado, previa audiencia, con intervención de los sujetos procesales legitimados. Si la Sala Penal lo cita en primera instancia, solo cabe de reposición.

F. Reexamen de la medida. A solicitud del afectado: “si nuevas circunstancias establecen la necesidad de un cambio de la misma”. Por ejemplo, en la interceptación de incautación de documentos postales y de comunicaciones, vid.: artículos 228 y 231.3 CPP.

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