Cómo citar: Jescheck, H. & Weigend, T. (2014) Tratado de Derecho Penal. Parte General: Volumen II. Lima: Instituto Pacífico S.A.C., pp. 991-1007.
La autoría mediata
1. Naturaleza y delimitación de la autoría mediata
1. La autoría mediata es una forma de autoría y, al igual que la de naturaleza inmediata, se caracteriza por la posesión del dominio del hecho. Autor mediato es quien realiza el tipo sirviéndose de otro como “instrumento” para la ejecución de la acción típica. En la autoría mediata el dominio del hecho presupone que el acontecimiento global se presenta como obra de la voluntad directiva del hombre de atrás y que éste controla la acción del ejecutor por medio de su influencia sobre él. El Código penal alude a la autoría mediata en el art. 25 I (será castigado como autor quien comete el delito “por medio de otro”) sin definir, como sin embargo hacía el art. 28 II E 1958, las distintas formas de aparición de dicha figura.
En su historia dogmática la autoría mediata sólo desempeñó el originario papel de cubrir lagunas de punibilidad. Con ello se pretendía comprender aquellos supuestos en los que el castigo a título de inductor no era posible en atención a la accesoriedad estricta de la participación.
Actualmente, sin embargo, se admite generalizadamente que la autoría, también en la forma de autoría mediata, disfruta de preferencia frente a la participación (concepto primario de autor) y que a causa de la existencia del dominio del hecho la autoría mediata del hombre de atrás también hay que aceptarla aún cuando la inducción, como consecuencia de la limitación de la accesoriedad, también fuera posible (por ejemplo, en el caso en el que instrumento actúa sin culpabilidad).
La figura jurídica de la autoría mediata, no obstante, no puede ser comprendida sin ningún tipo de límites. La posibilidad de apreciarla finaliza allí donde el instrumento es un autor plenamente responsable, pues la Ley penal parte de que en este caso el interviniente inmediato tiene que responsabilizarse personalmente del hecho, lo que impide considerarlo simultáneamente como un simple “instrumento” en manos de otro; para el otro interviniente sólo entra en juego la coautoría, la inducción o la complicidad. Dado que todos los elementos de la punibilidad deben concurrir en la persona del hombre de atrás, la autoría mediata está también excluida cuando el tipo exige la ejecución corporal o, al menos, personal de la acción por parte del autor (delitos de propia mano) o cuando al hombre de atrás le falta la cualificación especial (delitos especiales propios) presupuesta por el tipo de la modalidad delictiva correspondiente. Finalmente, hay que negar la posibilidad de una autoría mediata imprudente puesto que en la imprudencia, ante la ausencia de una voluntad directiva del hecho, no es posible un dominio de éste; por lo demás, en este último caso una figura como la de la autoría mediata es también prescindible porque cualquier interviniente que actúa con infracción del deber de cuidado coproduciendo el resultado es considerado sin más responsable a través de la autoría accesoria.
3. Para que pueda ser afirmado el dominio del hecho del hombre de atrás el instrumento debe encontrarse frente a éste en una situación inferior. Conforme a ello todos los requisitos de la punibilidad deben concurrir en el hombre de atrás. La inferioridad puede basarse en la violencia, el error, la incapacidad de culpabilidad o, incluso, tan sólo en la circunstancia de que el hecho al que el hombre de atrás ha instigado al instrumento no puede ser en absoluto cometido por éste como delito, por faltarle la cualificación o la intención necesaria. La cuestión de cuándo concurre en concreto esa posición de inferioridad puede, sin embargo, ser dudosa y no es contestada unitariamente en los distintos grupos de casos de la autoría mediata. En todo caso, la autoría mediata no presupone siempre que el hombre de atrás ha instigado al instrumento a la comisión del hecho. También puede entrar en juego la autoría mediata ante una cooperación que externamente se presenta como complicidad, si del comportamiento del hombre de atrás depende que el hecho sea efectivamente cometido (por ejemplo, el sobrino vierte inadvertidamente el veneno en la taza de café que la enfermera sirve sin saberlo a la tía adinerada). Pero, más allá, en los delitos de resultado también debe bastar una cooperación externa totalmente inesencial cuando el interviniente inmediato actúa sin dolo, porque entonces el hombre de atrás es el único que divisa las conexiones (por ejemplo, a petición de otro alguien alcanza un vaso de agua para disolver un medicamento y se da cuenta de que aquél, erróneamente, ha vertido un veneno mortal)9. Se alcanza no obstante el límite de la autoría mediata cuando la Ley penal valora el comportamiento del interviniente inmediato como un hecho doloso plenamente delictivo, pues entonces ya no es jurídicamente posible un dominio por parte del hombre de atrás.
2. Los grupos de casos de la autoría mediata
Las hipótesis de autoría mediata muestran en esencia claros contornos que han sido elaborados poco a poco por la doctrina y la jurisprudencia. Las dudas existentes se limitan a la cuestión de la delimitación y de la fundamentación.
1. Concurre el caso del instrumento que actúa atípicamente cuando alguien, bajo la irresistible influencia de otro, se suicida o se autolesiona. El ejecutor no puede aquí emprender por sí mismo la acción ejecutiva típica a causa de que el tipo correspondiente exige la muerte o la lesión de otro. En este supuesto el dominio del hecho del hombre de atrás consiste en que éste controla al instrumento como consecuencia de un error, de la violencia o por la falta de comprensión o de fuerza de voluntad del instrumento.
Ejemplos: Concurre homicidio doloso si A induce a B a tocar un cable de alta tensión sin que éste lo sospeche y lesiones corporales si el maestro fuerza al aprendiz a comerse un trozo de intestino sucio. Hay que aceptar la existencia de un asesinato si los padres conducen al niño al suicidio por medio de golpes, amenazas y una continua desmoralización psíquica (“Caso de Hildegard Hoefeld”), al igual que en la instigación al suicidio de un miembro de la familia que es enfermo mental. Existe también asesinato cuando el autor, en quien confía ciegamente la víctima, conduce a ésta al suicidio haciéndole creer que con ello alcanzaría una nueva existencia (terrenal). Lo mismo rige en el la provocación del suicidio cuando se engaña a otra persona con querer acabar con la propia vida. Por el contrario, es impune el favorecimiento del suicidio de una persona plenamente responsable a través del ocasionamiento de un error en los motivos, puesto que la víctima sabe que causa su muerte y actúa libremente hasta el momento en el que el error determina su muerte. También el favorecimiento del consumo de droga de quien es plenamente responsable constituye un delito de lesiones corporales u homicidio si el interviniente, en virtud de un conocimiento superior, comprende mejor el riesgo de la acción que aquel que se pone a sí mismo en peligro; lo mismo sucede en la provocación de una situación de embriaguez peligrosa para la vida de una persona sin experiencia BGH NStZ 1986, pág. 266; diferente es el caso en el que concurre la posición de garante de un médico, vid. BGH JR 1979, pág. 429, con comentario crítico de Hirsch.
2. Existe también un caso de instrumento que actúa atípicamente cuando falta el dolo del ejecutor, aunque en la mayoría de las ocasiones este grupo de casos es objeto de un tratamiento especial bajo la denominación del “instrumento que actúa sin dolo”. Aquí el autor mediato consigue el dominio del hecho colocando al ejecutor bajo un error de tipo o aprovechándose de uno ya existente (vid. la leyenda, procedente de la mitología germánica, del Dios de la luz “Balder” que, a causa de “Loki”, muere por el objeto que lanza el arma del ciego “Hodur”). También la actuación por imprudencia consciente del ejecutor confiere al hombre de atrás el dominio del hecho si éste, a diferencia de aquél, reconoce las circunstancias del hecho.
Ejemplos: Quien envía a alguien que actúa de buena fe a atravesar la frontera con mercancías que deben ser declaradas comete un delito de contrabando en autoría mediata. Es autor mediato del hurto quien ilegítimamente permite que un comprador de buena fe se lleve las traviesas del recinto ferroviario. Es autor mediato de un homicidio doloso quien entrega a otro un arma para gastar una broma a sabiendas de que está cargada. El médico que provoca que el farmacéutico de buena fe entregue estupefacientes a persona no autorizada se hace responsable como autor mediato de la expendición ilegal. Quien envía a otro a la comisión de un robo en el que debe matar a la víctima sin saberlo es autor mediato del delito de homicidio.
Por el contrario, hay que negar la aceptación de la autoría mediata en el caso de engaño sobre el ejecutor doloso acerca de la gravedad del injusto típico que realmente ha realizado (por ejemplo, acerca del valor de la pintura destruida) o cuando recae sobre una circunstancia cualificadora del hecho (por ejemplo, la cualidad de casa habitada del edificio que se incendia). En estos casos existe inducción, debiéndose tener en cuenta el mayor alcance del dolo del hombre de atrás en el marco de la determinación de la pena. Tampoco es un supuesto de autoría mediata el ocasionamiento de un error in persona. Es inductor quien por medio de su influencia hace que el autor alcance a otra víctima a causa de un engaño en su identidad; en cambio, si el error no se deriva del influjo del hombre de atrás es autor accesorio.
3. Especialmente clara se presenta la referencia de todos los presupuestos de la punibilidad al hombre de atrás en el caso de la autoría mediata por medio de un instrumento que actúa conforme a Derecho. Ciertamente, el instrumento mismo actúa en estos casos conforme a Derecho tanto objetiva como subjetivamente (por ejemplo, el funcionario de policía que, sobre la base de una denuncia falsa interpuesta conscientemente, lleva a cabo de buena fe una detención), pero lo relevante aquí no es su actuación adecuada a Derecho sino la ilegalidad de la actuación del hombre de atrás, pues éste sabe que en realidad la privación de libertad no está justificada. El dominio del hecho se fundamenta aquí en que el instrumento, de acuerdo con las disposiciones jurídicas existentes, debe comportarse tal y como maliciosamente se había propuesto el hombre de atrás.
Ejemplos: El ocasionamiento de la detención de un inocente por un engaño de la autoridad es detención ilegal. Quien, conscientemente, a través de las afirmaciones inciertas de una de las partes quiere conducir al juez de un proceso civil a una sentencia que perjudica al adversario, comete una estafa procesal. Existe injuria en virtud de autoría mediata si del lado de quien la ejecuta concurre la causa de justificación prevista en el art. 193 y ésta, sin embargo, no se aprecia en el hombre de atrás por actuar aquél en virtud de mandato de éste.
Si el hombre de atrás ha provocado intencionadamente una situación de legítima defensa en la que el que se defiende, como instrumento de aquél, lesiona al agresor, sólo es aceptable la autoría mediata del hombre de atrás cuando existe un dominio del hecho tanto frente al agresor como frente al que se defiende. Y así, el defensor es colocado por el autor mediato en una situación de necesidad en la que no le queda otra alternativa que lesionar al agresor, motivo éste por el cual el hombre de atrás domina su conducta. Por el contrario, sólo cabe afirmar en el agresor la situación de inferioridad frente al autor mediato cuando se trata de un niño o de un enfermo mental; en cambio, no es suficiente con la astuta causación de un error en los motivos.
Sin embargo, una denuncia veraz, aún cuando se efectúe por motivos deplorables, nunca puede fundamentar una autoría mediata en un Estado de Derecho, pues el propio denunciante actúa conforme a Derecho. La condena a los denunciantes de la época del nacionalsocialismo por delitos contra la Humanidad, de conformidad con la KRG núm. 10 y sobre la base de una disposición especial prevista para estos casos, descansó sobre la idea de la entrega (en concepto de autoría mediata) de personas materialmente inocentes a un sistema inhumano.
4. Mientras que los grupos de casos tratados hasta el momento son en su esencia indiscutidos, en cambio, surgen dudas allí donde alguien ejecuta un delito por medio de un instrumento incapaz de culpabilidad (un niño, una persona embriagada o un enfermo mental) pues, debido a la limitación de la accesoriedad, tales supuestos pueden ser incardinados tanto en la autoría mediata como en la inducción. Determinante es aquí, como siempre, el dominio del hecho del hombre de atrás. No obstante, depende de si su existencia tiene que ser enjuiciada con criterios fácticos o jurídicos. Si, como aquí se hace, se entiende el dominio del hecho como el control del acontecimiento que tiene lugar sobre la base de la superioridad jurídica del hombre de atrás, entonces existe autoría mediata en todos los casos en los que conscientemente se hace intervenir a un incapaz de culpabilidad y, en verdad, también cuando éste, fácticamente, estaba en situación de poder comprender el injusto de su comportamiento y comportarse conforme a Derecho.
Ejemplo: El autor encarga la comisión de un incendio a un joven de carácter despierto con trece años de edad. Existe autoría mediata aún cuando el joven posee una “comprensión suficiente” de la antijuricidad de su conducta y ejecuta el mandato por iniciativa propia.
Si la capacidad de culpabilidad del ejecutor está disminuida considerablemente se rechaza mayoritariamente la autoría mediata del hombre de atrás.
5. Si el instrumento actúa bajo un error de prohibición invencible el dominio del hecho del hombre de atrás no sólo tiene que ser aceptado cuando éste provoca el error intencionadamente, sino también cuando lo conoce y se aprovecha del mismo. No obstante, si para el ejecutor inmediato del hecho el error es de naturaleza vencible entonces, ciertamente, actúa con una culpabilidad disminuida pero penalmente sigue siendo plenamente responsable; la aportación al hecho del hombre de atrás es, en consecuencia, tan sólo enjuiciable como participación.
Ejemplo: Si en virtud de una orden el soldado comete un delito grave o menos grave entonces su culpabilidad está excluida si no ha conocido la ilicitud penal del hecho o si tampoco debió haberla conocido. El superior es, por tanto, autor mediato de acuerdo con el art. 33 WStG. En cambio, si el subordinado actúa culpablemente entonces es autor aunque de conformidad con el art. 5 II del mismo cuerpo legal pueda entrar en juego la dispensa de la pena o una atenuación de ésta a causa de una menor culpabilidad. En este caso al superior se castiga como inductor por vía del art. 33 WStG.
6. Generalmente reconocido es asimismo el caso del instrumento que actúa sin libertad. Quien coloca a otro intencionadamente en una situación de estado de necesidad del art. 35 es responsable como autor mediato del hecho cometido en tales circunstancias, puesto que el interviniente inmediato sólo puede salir de la situación de conflicto mediante la perpetración del hecho cuya comisión se propuso el hombre de atrás. Por el contrario, quien se encuentra ya con una situación de necesidad y sencillamente la promueve por medio de la indicación al ejecutor de la vía para la solución del conflicto o mediante el auxilio de cualquier otro tipo y, además, no modifica la situación externa en perjuicio de la víctima del hecho cometido bajo estado de necesidad, comete respectivamente una inducción o una complicidad en el hecho realizado bajo tal estado de necesidad y, por ende, resulta también punible.
Ejemplos: Es autor mediato de un asesinato el novio que fuerza a un joven mediante amenazas de muerte a disparar a su prometida de la que ya se ha cansado. Lo mismo rige para el caso de coacción a una tentativa de aborto, así como para el intento de forzar a otro apuntándole con un arma para que atropelle a una persona.
7. La fundamentación de la autoría mediata en el caso de ejecución del hecho a través de un instrumento sin intención o no cualificado suministra ciertas dificultades a la teoría del dominio del hecho. La aplicación al hombre de atrás de la figura de la inducción o de la complicidad no es aquí posible porque en el interviniente inmediato falta precisamente la intención o la cualidad personal fundamentadora de la pena y, por ello, este último no puede ser autor. Y mucho menos puede hablarse de un dominio de la voluntad por parte del primero en la medida en que no concurre coacción, error o incapacidad de culpabilidad del lado del instrumento. En consecuencia, el dominio del hecho sólo puede fundamentarse aquí normativamente. El delito no puede ser cometido en absoluto por el ejecutor sin la cooperación del hombre de atrás, por lo que el suceso penalmente relevante sólo se origina si este último aporta la intención o cualidad demandada por el tipo. Si en estos supuestos no se quiere renunciar completamente a un castigo —algo que, desde luego, conduciría a considerables injusticias— debe estimarse que es suficiente para apreciar el dominio del hecho la presencia del influjo jurídicamente necesario del hombre de atrás. Naturalmente que es también necesaria una influencia psíquica sobre el ejecutor que posea aproximadamente la misma importancia que la de una acción inductora (dominio del hecho normativo-psicológico). Faltando ésta sólo existirá entonces un delito de omisión del hombre de atrás.
Ejemplos: Es autor mediato del hurto quien deja que alguien que le auxilia de mala fe recoja una pelota del jardín ajeno para su apropiación por parte del primero. El alcalde, que como autoridad policial local debe expedir un documento sobre el transporte de presos a través de su municipio, comete una falsedad documental en acto de servicio si deja que su empleado particular la expida con la consiguiente falsedad.
8. Últimamente se acepta con frecuencia un dominio del hecho por medio de aparatos organizados de poder (holocausto, terror policial, mafia, orden de disparar a quien atravesaba la frontera de la antigua República Democrática Alemana), de modo que el “autor de la mesa de despacho” que controla la organización aparece siempre como autor mediato. Sin embargo, esta visión sólo merece ser aprobada allí donde los ejecutores mismos no puedan ser considerados como autores plenamente responsables. En caso de que lo sean, la persona que ocupa la posición central de la organización es coautor precisamente porque domina la organización. El carácter común de la resolución delictiva se produce a través de la consciencia del director del aparato y de los ejecutores de que un hecho determinado o varios de ellos de la misma clase deben ser llevados a cabo en correspondencia con las indicaciones de la dirección.
3. El tratamiento de los supuestos de error
Hay que diferenciar tres grupos de supuestos de error.
1. El hombre de atrás acepta erróneamente que el interviniente inmediato actúa dolosamente o que posee capacidad de culpabilidad cuando, en realidad, no actúa intencionadamente o carece de ésta. Ejemplos: El guardabosques que, contrariamente a su deber, vende en nombre propio madera del bosque y deja que el comprador la retire creyendo que éste también actúa maliciosamente. Para la ejecución de un asesinato alguien se sirve de un delincuente que es un enfermo mental al que no ha reconocido como tal.
En ambos casos el hombre de atrás cree cometer una inducción al hurto o al asesinato, respectivamente, pero objetivamente actúa como un autor mediato sin reconocer su dominio del hecho de forma que tampoco puede ser castigado como autor mediato. Una parte de la doctrina pretende afirmar aquí una tentativa de participación, algo que sin embargo sólo conduce a la punibilidad en el caso de tratarse de una inducción a un delito grave. En el caso del autor enfermo mental al que no se ha reconocido lo correcto es castigar por una inducción consumada, pues objetivamente concurre una autoría mediata (esto es, un más frente a la inducción) y subjetivamente el dolo de inducir así como también el dolo del autor que resulta necesario según el art. 26. Si, como en el caso del presunto ladrón de madera, está ausente el dolo del autor, entonces sólo entra en juego la inducción intentada. El caso opuesto es aquel donde el interviniente inmediato es plenamente responsable mientras que el hombre de atrás acepta erróneamente que falta el dolo o la capacidad de culpabilidad, creyendo en consecuencia estar en posesión del dominio del hecho cuando, en realidad, sólo desencadena una inducción. También aquí hay que reconocer en consecuencia una inducción consumada pues el dolo de ésta se encuentra contenido en la conciencia del dominio del hecho. Lo mismo rige para el supuesto en el que el hombre de atrás cree equivocadamente que en el hurto el instrumento actúa sin ánimo de apropiación.
2. El tercer caso se caracteriza porque el instrumento comete un error en el objeto. Aquí un sector doctrinal recurre al criterio de si el interviniente inmediato actúa o no dolosamente. En la primera hipótesis el error en el objeto debe beneficiar tan poco al autor mediato como si él mismo hubiera actuado por sí mismo. Por el contrario, sólo ante la intervención no dolosa del instrumento es aceptado un caso de aberratio ictus.
La opinión opuesta pretende equiparar completamente el instrumento humano al mecánico y, por ende, tratar ambos supuestos de acuerdo con las reglas de la aberrado ictus del mismo modo que cuando un arma yerra en su objetivo. La segunda opinión es la correcta porque el dolo del autor mediato, ai igual que el del inductor, debe abarcar el resultado del hecho y, por tanto, el error en el objeto del instrumento se muestra para el autor mediato como una aberrado ictus.
Ejemplos: A determina a B bajo amenaza de muerte para que mate a su enemigo C; pero B dispara a D al sufrir una equivocación en la identidad de la víctima. A deja preparada para B, una asistenta que nada sabe al respecto, una taza de café envenenado para que se lo sirva a C; finalmente es B quien se la acaba bebiendo por una confusión de C. En ambos casos A sólo es punible por una tentativa de asesinato.
3. El autor mediato no es responsable por acciones punibles que el instrumento comete más allá del plan delictivo, bien por propia iniciativa o bien por una comprensión equivocada de lo que se proponía el hombre de atrás (exceso); la razón reside en que esta parte del acontecimiento está privada de su dominio del hecho.
4. Tentativa y omisión en la autoría mediata
1. La autoría mediata también puede ser cometida en forma de tentativa. Discutida es no obstante la cuestión de en qué momento comienza el estadio de tal forma imperfecta en el sentido del art. 22. También aquí se diferencia por una parte de la doctrina entre el instrumento que actúa de buena o mala fe. En el primer caso la tentativa debe ya dar comienzo con la influencia por parte del hombre de atrás porque este caso debería ser tratado del mismo modo que cuando se pone en marcha un curso causal mecánico. En el segundo, por el contrario, la tentativa sólo comienza con la acción ejecutiva del instrumento.
Ejemplo: La presentación de un inventario incorrecto de mercancías al síndico de la quiebra que actúa de buena fe para que éste transfiera aquéllos a los acreedores lo antes posible, sería ya según ello estafa en grado de tentativa. El hecho de verter el veneno en el té que será alcanzado enseguida por el cuidador a la víctima sería tentativa de envenenamiento. Quien mediante engaño induce al comprador de buena fe a llevarse traviesas del almacén de mercancías, comienza ya a cometer un hurto en grado de tentativa. Quien pone en acción a un delincuente contratado para la comisión de un robo quien, sin embargo, desconoce ser un instrumento para el homicidio de la víctima, comete ya un asesinato en grado de tentativa.
Sin embargo, en este lugar la distinción entre el instrumento que actúa de buena o mala fe no está fundamentada. Según el art. 22 la tentativa presupone que, de acuerdo con su plan delictivo, el autor pone en marcha la realización del tipo. Ello rige también para la autoría mediata. De ahí que, en cualquier caso, sólo existe tentativa cuando el interviniente inmediato pone ya en marcha la ejecución del delito. Pero también puede ser afirmada la tentativa en el estadio previo si el autor mediato instruye al ejecutor y lo ha liberado ya de su esfera de influencia para que dé comienzo inmediato al hecho. Al respecto no puede existir diferencia alguna en función de que el instrumento actúe o no de buena fe.
2. También es objeto de discusión la cuestión relativa a si una autoría mediata puede ser cometida por omisión. Una parte de la doctrina afirma la posibilidad de apreciarla cuando alguien no evita la acción punible del instrumento en contra de su deber de garante. Por ejemplo, en un establecimiento sanitario el enfermero omite impedir que un enfermo mental ataque a otro paciente. Lo correcto es, sin embargo, situar en un primer plano a la opinión contraria que para estos casos acepta una autoría inmediata por omisión, debido a que el deber de vigilancia del enfermo convierte a su cuidador en garante de que aquél no dañe a nadie; aquí, pues, no resulta necesario el rodeo que supone acudir a la autoría mediata.
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