Cómo citar: Bramont-Arias, L. (2002). Manual de derecho Penal: Parte General. Lima: Editorial y Distribuidora de Libros S.A., pp. 395-410.
Autores. Teorías sobre autoría. Clases de autores
Tal como afirma Carlos Creus: “el agente que asume la conducta antijurídica penalmente típica se constituye en autor de un delito”. De aquí, podemos afirmar en forma preliminar que, todo aquél que interviene en la ejecución de un delito puede ser calificado como autor. Pero, las distinciones entre los distintos sujetos se dan sobre la base del grado de intervención de cada uno de ellos en el delito; surgen entonces figuras como el autor -directo y mediato- y los partícipes – instigador y cómplice: necesario y no necesario-.
La participación implica la existencia de la autoría -Principio de accesoriedad de la participación-. Como dice el profesor Muñoz Conde: “(…) la participación es accesoria, la autoría principal, y ello independientemente de la pena que merezca el partícipe o el autor en el caso concreto”.
El análisis del art. 23 del Código Penal nos indica como autor a aquél que realiza por sí el hecho punible; como autor mediato a aquél que por medio de otro realiza el hecho punible; y como coautores a aquellos que en forma conjunto realizan el hecho punible.
Para que un sujeto pueda ser calificado de autor de un delito, se requiere como presupuesto básico e indispensable que éste haya realizado el acto conscientemente, lo que implica dejar de lado los casos de falta de acción -fuerza física irresistible, movimientos reflejos y estado de inconsciencia-. Justamente la conciencia del acto es lo que diferencia al hombre de los actos realizados por los animales y por la naturaleza.
1. Teorías sobre autoría
El Derecho Penal ha evolucionado en sus criterios para calificar a una persona como autor o partícipe de un delito. A continuación se presentan diversas teorías que explican este fenómeno:
a. Concepto unitario de autor.- De acuerdo a esta teoría, es autor el que aporta una contribución causal al hecho por mínimo que sea. Es decir, considera como autores a todos aquellos que, de una o otra manera, contribuyeron a la realización del hecho delictuoso. No interesa, entonces, distinguir la intervención de cada sujeto. Es decir, como nos indica el profesor Roxin: “se da una equivalencia de todas las condiciones, por tanto, es obvio negar la diferencia entre autores, cómplices e inductores y partir del concepto unitario de acción”. En este sentido, el profesor Berdugo: “Al enunciarse el concepto unitario de autor, prevalecía la teoría de la equivalencia de condiciones y se consideraba que las aportaciones de todos los intervinientes en el hecho debían poseer una relación causal con el resultado”. Por ejemplo: la persona que entrega un arma a otra para que ésta mate a Juan es considerada también como autor del homicidio.
Es notorio que con este criterio nadie se podría escapar de la sanción penal, no existirían lagunas de punibilidad. Pero, como crítica a esta teoría salta a la vista que es demasiado amplia, por lo que todos vivirían temerosos ya que en cualquier momento podrían ser denunciados por algún hecho punible. Actualmente, se ha superado el dogma causal, además resulta obvio que no se pueden considerar autores a los que realizan aportaciones al hecho que no son relevantes. Es necesario establecer la diferencia entre autores y partícipes desde un punto de vista conceptual y de cara a imponer la pena. Así el profesor Mir Puig: “(…) Más tampoco de lege ferenda parece preferible esta concepción a la distinción de autoría y participación, pues el planteamiento unitario desconoce la necesidad de matizar suficientemente las responsabilidades según su objetiva importancia social respectiva”.
b. Concepto extensivo de autor (teoría subjetiva): Esta concepción fue elaborada por Kostlin y llevada a la práctica por von Buri. Aquí se señala que es autor aquella persona que obra con voluntad de autor -animus auctoris- y es partícipe quien obra con voluntad de partícipe -animus socii-. En este sentido, el profesor Quintero Olivares señala: “El concepto subjetivo de autor, al no poder designar al partícipe mediante criterios objetivos, acude a lo subjetivo, de manera que lo importante es el sentimiento de ser autor del hecho, de tenerlo como propio y no como colaboración en el hecho de otro”. Esta teoría parte de la equivalencia de condiciones, pero reconoce que la ley obliga a distinguir distintos grados de responsabilidad. Los tipos legales de participación aparecen, entonces, como “causas de restricción de la pena”, puesto que sin ellas tendría que sancionarse a todos los intervinientes como autores”.
Al dejarse la distinción entre autor y partícipe en un nivel subjetivo, se presentan problemas político-criminales, se producen resultados criticados por la doctrina. Tal como señala el profesor Hurtado Pozo: “(…) mediante la aplicación de tal criterio se hace depender el problema de la participación de consideraciones sobre la graduación de la pena, sin importar si el agente realiza o no una acción típica”.
Por ejemplo: Si la esposa le dice a su amante que mate a su marido. Conforme esta teoría sería autor la esposa y partícipe el amante de homicidio.
Además, desde un punto de vista práctico se presenta un alto nivel de dificultad probatorio, pues se está tratando un aspecto netamente subjetivo.
c. Concepto restrictivo de autor.- Según esta teoría es autor quien realiza la acción típica establecida en cada delito, por tanto, el que contribuye a que se realice ésta no seria autor del delito. Es la contrapartida de la teoría extensiva de autor, dado que el concepto restrictivo analiza la distinción entre autor y partícipe desde un punto de vista objetivo de acuerdo a la contribución en el hecho punible.
Dentro de la teoría restrictiva de autor podemos ver dos corrientes:
c.1) Teoría Objetivo Formal: es autor quien realiza estrictamente la acción típica, se enfatiza el principio de legalidad. Es decir, el comportamiento del agente debe coincidir con la acción descrita en el tipo penal. Sería entonces partícipe el que se limita a ayudar o cooperar en la ejecución de la acción típica. Como señala el profesor Gimbernat: “Para la teoría objetivo-formal lo decisivo es sólo y siempre la realización de todos o algunos de los actos ejecutivos previstos expresamente en el tipo legal”.
Esta teoría tiene inconvenientes al encontrarse frente a la autoría mediata, pues el agente no realiza directamente la acción sino que se vale de un instrumento —persona para hacerlo, De acuerdo con esta teoría, sería autor el instrumento que realiza materialmente la acción, el cual podría ser un inimputable, una persona coaccionada o una persona que se encuentra inmerso en un error. Otro inconveniente se presentaría en el caso de la co-autoría. por ejemplo, en el delito de robo (art. 188), éste se configura cuando se emplea violencia y sustracción; técnicamente el autor tiene que realizar ambas conductas porque si una persona ejerce la violencia y otra sustrae ninguna sería autor de robo. En este sentido, los profesores Muñoz Conde y García Arán: “La teoría objetivo-formal, según la cual es autor quien realiza algún acto ejecutivo del delito, es insuficiente para fundamentar la autoría mediata y algunos supuestos de realización del delito sirviéndose de un aparato de poder”.
c.2) Teoría Objetivo Material: Esta teoría trata de corregir los errores de la teoría objetivo formal, si bien parte de la aportación objetiva de los sujetos al hecho, sostiene que existen aportaciones más importantes que otras, en cierta forma aplica la teoría de la causa eficiente. Es decir, es autor quien aporta la contribución más importante, el que da una mayor peligrosidad al hecho. Surge entonces la pregunta: ¿Quién determina si el aporte del sujeto es más eficiente o peligroso?. Esto conlleva a la distinción entre causa y condición, dejándose de lado la equivalencia. Esta distinción sirvió de base para delimitar la autoría y la participación. Uno de los puntos a discutir esta referido a las aportaciones para la configuración del delito, pueden darse casos en que la aportación de un cómplice determinante o tan importante como la del autor, por ejemplo en el delito de violación de la libertad sexual (art. 170) un sujeto amenaza a la víctima mientras otro realiza el acto sexual. Además, esta teoría tiene problemas respecto del autor mediato porque éste no tiene aportaciones objetivas.
d. Teoría del Dominio del Hecho (Teoría Objetiva-Subjetiva del Autor): Se parte de un criterio restrictivo de autor expuesto en la teoría objetivo-formal. Maurach explica esta teoría: “(…) por dominio del hecho debe entenderse el doloso tener en las manos el curso del suceso típico” y agrega, “también este requisito, a pesar de basarse asimismo en el dolo, es de naturaleza objetiva: lo decisivo no es la simple voluntad del dominio del hecho (…) sino el voluntario moldeado del hecho”.
De acuerdo a esta teoría, se puede calificar de autor al agente si:
1. La persona sabe el qué, el cómo y cuándo se va a realizar el hecho delictivo. O sí realiza la acción típica personalmente (dominio de la acción).
2. Si hace ejecutar el hecho mediante otro cuya voluntad, según parámetros jurídicos, no es libre, o que no conoce el sentido objetivo de la acción de su comportamiento o lo abarca en menor medida que el hombre de atrás o que es sustituible a voluntad en el marco de una maquinaría de poder organizada (dominio de la voluntad).
3. Debe dar una contribución objetiva al hecho (dominio funcional del hecho).
4. Si intervienen varias personas se tiene que dar un acuerdo previo a la realización del hecho delictivo (plan delictivo).
La Teoría del dominio del hecho, presenta algunos puntos debatibles:
a. La determinación del contenido del concepto del dominio del hecho.
b. La estructura del dominio del hecho: ¿Es un concepto ontológico o teleológico, descriptivo o normativo?.
c. ¿Es el dominio del hecho un elemento del tipo, un elemento del injusto situado fuera del tipo o un componente de la culpabilidad?, ¿Pertenece quizá en alguna medida al ámbito del tipo, del injusto y de la culpabilidad?
Para aplicar el concepto del dominio del hecho, se deben tener en cuenta diversos criterios, entre los cuales tenemos:
• El transcurso y resultado del hecho dependen decisivamente de su voluntad.- El agente tiene una relación interna con el hecho, la cual se manifiesta en el “dominio conjunto del curso del acontecer”. Esta idea sirve de mucho para determinar la existencia de la coautoría. Como sabemos la voluntad dirige el comportamiento de los agentes, pero ésta solo se torna influyente si el agente cumple una función, objetivamente significativa, en la realización del tipo.
• La capacidad de hacer continuar y de impedir.- Esta idea la sostiene el profesor Maurach, el cual se sirve de esta fórmula para caracterizar el dominio del hecho en general y para determinar con mayor precisión la coautoría en particular. Se plantea que cada agente tiene un papel necesario dentro de la comisión del delito de manera que, si éste desiste, puede hacer que fracase el plan.
• La posibilidad de dar al suceso el giro decisivo.- Es decir, el agente tiene y está en pleno dominio del hecho, por lo que puede darle un giro decisivo. Esta posición se verifica en los delitos de omisión en los cuales el agente tiene la posibilidad de impedir el resultado. En otras palabras, no importa si el sujeto, interviniendo activamente, pudo haber impedido el resultado, sino a la inversa, si el que permaneciere inactivo ha detenido el suceso que se venía desarrollando o lo ha modificado decisivamente.
• El poder sobre el hecho.- Se debe atender a las posibilidades físicas o habilidades técnicas del agente y conforme con ello ver si dominan la dirección final del curso causal en la realidad. La incapacidad para realizar el tipo de propia mano no excluye el dominio del hecho, lo cual se demuestra tanto en la autoría mediata como en la co-autoría. Lo que debemos destacar es que no basta la mera voluntad de autor o de dominio del hecho, la “disposición interna”, para fundamentar la autoría.
• La subordinación de la voluntad.- La teoría del dolo es acertada también como teoría del dominio del hecho, en la medida en que capta que el partícipe tiene que hacer depender el suceso de la voluntad del autor, dejándolo a su criterio. Un sujeto no es partícipe porque haya dejado a criterio del otro la ejecución del hecho, sino que, inversamente, tiene que dejar a criterio del otro la ejecución del hecho porque éste tiene el dominio sobre el suceso. La subordinación de la voluntad es el reflejo psíquico de las relaciones de dominio objetivas.
• Voluntad del dominio del hecho y sentimiento de autoría.- El autor tiene que conocer las circunstancias fácticas y además ser consciente de los hechos que fundamentan su dominio sobre el suceso, es decir se da un conocimiento fundamentador del dominio. El sentimiento de autoría contiene sólo los elementos subjetivos, el agente debe sentirse como “señor del hecho”.
El dominio del hecho se maneja de diversas formas:
• En la actividad directa —autoría— como dominio de la acción.
• En la autoría mediata como dominio de la voluntad. En la co-autoría como dominio funcional del hecho de los autores que actúan dividiéndose la tarea.
• En la co-autoría como dominio funcional del hecho de los autores que actúan dividiéndose la tarea.
El profesor Berdugo señala: “La teoría del dominio del hecho es también una teoría restrictiva, y por lo tanto, se basa en la diferenciación entre autores y partícipes. El criterio diferenciador será, justamente, el dominio del hecho. Autor de un delito será aquel sujeto que tenga dominio del hecho, aquel que pueda decidir los aspectos esenciales de la ejecución de ese hecho. Se abandona el criterio objetivo-formal para adoptar un criterio material que explique más satisfactoriamente los distintos supuestos de autoría y participación. El control del hecho se realiza a través del dominio de la acción, del dominio de la voluntad o del dominio funcional, según los casos. La exigencia de esta clase de dominio es fundamental, ya que sobre él se podrá diferenciar la responsabilidad de los demás intervinientes que no son autores, sino partícipes”.
De las teorías antes mencionadas, la del dominio del hecho es la más aceptada actualmente y, a nuestro concepto, es la más completa y coherente para definir quién es autor de un delito.
2. Clases de autores
Existen tres clases de autoría: directa, mediata y co-autoría. Seguidamente se explicarán la mediata y la co-autoría porque la autoría directa ha sido explicada dentro del punto anterior referido a la Teoría del Dominio de la Acción o del Hecho.
3. Autor mediato
El problema de la intervención en el delito estriba en la determinación de sí la conducta del agente la realiza de manera directa, de manera que el hecho punible realizado aparece como un hecho propio, o si, por el contrario su acción produce el delito sólo de manera indirecta, es decir, a través de la conducta de un tercero, de manera que, el hecho punible aparecería como un hecho ajeno respecto del cual el concurrente -autor mediato- quiere ocultarse.
En otras palabras, existe autoría mediata cuando el autor, en la realización de la acción típica, se sirve de otra persona, que utiliza como instrumento. La autoría mediata es un caso de verdadera autoría, donde el agente realiza el injusto típico como propio. La autoría mediata se basa en el dominio de la voluntad. El profesor Muñoz Conde señala: “A la autoría inmediata o directa se equipara la mediata, es decir, aquélla en la que el autor no realiza directa y personalmente el delito, sino sirviéndose de otra persona, generalmente no responsable, que es quien lo realiza. Con un criterio objetivo-formal es difícil fundamentar este tipo de autoría y, sin embargo, es evidente que cuando alguien se sirve, como instrumento de realización del delito, de otra persona que, generalmente sin saberlo, lo ejecuta, hay que buscar un criterio que permita castigar al autor real y no a su instrumento. Este criterio no puede ser otro que el del dominio del hecho antes aludido, pues está claro que el autor mediato es quien domina la realización del delito”.
Como señalan Cobo Del Rosal y Vives Anton: “La naturaleza de autoría que caracteriza la conducta del autor mediato aparece con claridad en aquellas hipótesis en que el instrumento, si bien lleva a cabo el sustrato material del tipo, no realiza el injusto típico: en tales casos no puede haber sino un autor, que es el autor mediato”. Pero, además, en todos los supuestos de autoría mediata, la acción del autor produce el hecho injusto en virtud de una legalidad necesaria: no se trata, como en el caso del partícipe, de una simple contribución moral.
4. Requisitos y supuestos de la autoría mediata
a. El autor mediato no realiza actos objetivos.
b. La persona que actúa como instrumento debe hacerlo sin dolo, es decir, no sabe que comete un delito —no actúa típicamente-. Este es el fundamento para que no sea sancionado. Puede darse el caso de que al instrumento le falte una especial cualificación o un elemento subjetivo que exija el tipo delictivo. Por ejemplo: el funcionario o servidor público que para cometer el delito de cohecho (art. 393″ del CP) se vale de un tercero para recibir dinero.
c. La persona que se desenvuelve como instrumento actúa técnicamente conforme a derecho, ya que se encuentra bajo un error que ha sido producido por el autor mediato. Por ejemplo: el policía que recibe una denuncia, motivo por el cual detiene a una persona; puede darse el caso que la denuncia sea falsa y que lo único que quería la persona que accionó fuera fastidiar al denunciado, en este caso el policía vendría a ser el instrumento. En este sentido, el profesor Muñoz Conde dice: “Existe también autoría mediata cuando alguien aprovecha o provoca el error de tipo o de prohibición del instrumento. Así, el cazador que grita a otro que dispare a la pieza, sabiendo que es una persona, o quien provoca en un timorato un estado de legítima defensa putativa, que le hace disparar contra una persona”.
d. Puede darse el caso en que el instrumento actúe justificadamente y exista autoría mediata. Por ejemplo: si Juan se vale de un enfermo mental para causarle lesiones a Pedro, y éste último le causa lesiones graves al enfermo, Juan responde por las lesiones graves (es el instrumento el que se defiende) por autoría mediata.
e. La persona que actúa como instrumento puede ser incapaz, tanto por minoría de edad como por ser mayor de edad con incapacidad psíquica. Es decir, es un inimputable. Pero, existen ciertos casos de inimputabilidad en los que el sujeto tiene cierto nivel de discernimiento y decisión por lo que el autor mediato no tiene el dominio de la voluntad y, lo que surgiría es una instigación.
f Puede darse el caso en que el instrumento actúe sin libertad, es decir coaccionado o bajo amenaza.
g. El profesor Roxin señala el caso de una cadena de mando o un aparato de poder estrictamente jerarquizado. Son los casos denominados “autor tras el autor”. Aquí se presenta la situación en que el ejecutor directo es plenamente responsable, pero actúa como simple eslabón de una cadena de mando o de un aparato de poder jerarquizado. En nuestro concepto, este supuesto sería sumamente discutible porque hemos indicado que la esencia de la autoría mediata consiste en valerse de un instrumento, lo cual no se cumpliría porque en este caso el ejecutor tiene plena responsabilidad, en todo caso, nos encontraríamos frente a un caso de co-autoría.
Debemos señalar que hay delitos en los cuales es prácticamente imposible la figura de la autoría mediata. Por ejemplo en los delitos denominados de propia mano, es el caso de la violación de la libertad sexual, resulta incoherente decir que una persona a violado a otra por intermedio de un tercero que actúo sin dolo. Pero, el caso puede variar, si un sujeto se vale de un inimputable para que éste ejecute la violación.
La tentativa es posible en la autoría mediata, el problema es determinar en qué momento se inicia, al respecto existen dos posiciones:
• Se inicia cuando el autor mediato comienza a dirigir la voluntad del instrumento.
• Se inicia en el momento en que el instrumento comienza a realizar los actos destinados a la consumación del tipo penal. A muestro parecer, la posición correcta es ésta porque en ella se observa la existencia de un peligro objetivo para el bien jurídico.
Cierto grupo de la doctrina acepta la autoría mediata en los delitos de omisión impropia. Son los supuestos en los que el garante no impide la acción punible del instrumento. En realidad, en estos casos, sólo se presenta el incumplimiento del rol de garante, por lo que nos encontramos frente a una autoría directa. Por ejemplo: el padre que sabiendo que su hijo (menor de edad) va a tomar la cartera de una señora que está sentada en el parque, no lo detiene. El padre ha incumplido su posición de garante por lo que tiene responsabilidad.
5. Co-autoría
Esta figura surge cuando la acción típica es realizada por dos o más personas, cada una de las cuales toma parte en la ejecución de los hechos en forma consciente y voluntaria. Para que esto se dé, todos los sujetos deben tener un dominio funcional del hecho -deben haber realizado una parte objetiva-, es decir, han de conocer el qué, cómo y cuándo, o dicho en términos de Claus Roxin, se trata de un dominio funcional del hecho en el sentido de que cada uno de los co-autores tienen en sus manos el dominio del hecho a través de una parte que le corresponde en la división del trabajo.
6. Tipos de co-autoría
• Co-autoría ejecutiva directa.- Surge cuando todos los autores realizan los actos ejecutivos. Por ejemplo: un grupo de fanáticos del equipo de fútbol “A”, se encuentran con un fanático del equipo “B”, al cual le propinan una golpiza.
• Co-autoría ejecutiva parcial.- Surge cuando se da un reparto de las tareas ejecutivas. Por ejemplo: cuando dos sujetos se proponen robar a un individuo, uno de los cuales lo golpea mientras el otro sustrae la billetera.
• Co-autoría en la cual se da un reparto de papeles entre los diversos intervinientes en la acción típica.- Aquí se incluyen casos en los que ciertos autores no se encuentran en el momento de la ejecución. En este apartado podemos ubicar a los denominados autores intelectuales. Aquí se recurre a un criterio material que supera la visión estrictamente formal de la coautoría, todo esto sobre la base del dominio del hecho.
La co-autoría está establecida en el art. 23 del Código Penal y señala que, cuando varios cometen un hecho en común, todos serán reprimidos como autores. La co-autoría, al igual que la autoría mediata, es una forma de autoría. Desde un aspecto subjetivo, la co-autoría requiere de un plan común y de una distribución de funciones en la realización de un acuerdo mutuo (acuerdo conjunto); y en el aspecto objetivo, la aportación que cada coautor debe encerrar un determinado grado de importancia -actos ejecutivos conjuntos-, de suerte que la colaboración de cada uno de ellos sirva para la realización del plan general. Es así que la co-autoría está conformada por sujetos que en forma independiente son considerados autores, pero la suma de autores no da lugar a la co-autoría.
Los co-autores solo responde por lo acordado y ejecutado, no por los excesos que pueden haber cometido cada uno de ellos. Las distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado final debe atribuirse a cada co-autor, independientemente de su aportación. Como señala el profesor Mir Puig: “Cuando uno de los coautores se excede por su cuenta del plan acordado sin que los demás lo consientan, en principio el exceso no puede imputarse a los demás: más allá del acuerdo mutuo no hay imputación recíproca”.
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