Cómo citar: Neyra Flores, José Antonio. Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigación Oral. Primera edición, Lima: Editorial Moreno, 2010, pp. 270-279.
2.1. Generalidades
2.1.1 Finalidad de la Investigación Preparatoria
Según lo señalado por el inciso Io del Art. 321° del NCPP, la investigación preparatoria persigue reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa. Al respecto, es precio aclarar, tal como señala MONTERO AROCA(338), que la finalidad de la investigación preparatoria no es preparar sólo la acusación sino que la actividad preliminar debe servir tanto para lo que determina la inculpación como para lo que la excluye, es decir, debe servir para preparar tanto la acusación como la defensa. Y, si bien el NCPP ha regulado en este sentido la finalidad de la investigación, existe aún una norma que sería contraria a la finalidad descrita por el legislador, nos referimos a la acusación directa.
Esta contradicción se manifiesta al analizar el Art. 336° inciso 4 del NCPP, que posibilita al Ministerio Público formular directamente acusación cuando considere que las actuaciones realizadas en las diligencias preliminares establecen la suficiencia de la existencia de la comisión de un delito. Es decir, que ni siquiera se ofrece al acusado la posibilidad de alegar que su defensa no está preparada para oponerse a la acusación porque en el procedimiento preliminar no se han practicado las diligencias tendentes a averiguar lo que le favorece.
El legislador, en este supuesto, limita la finalidad de la investigación preparatoria a “preparar sólo la acusación”, olvidando que las actuaciones del Ministerio Público se rigen por el principio de objetividad; es decir, que el fiscal investiga “los hechos constitutivos del delito, los que determinen la participación culpable y los que acrediten la inocencia del imputado”. En conclusión, el fiscal no sólo está obligado a indagar aquellos hechos relacionados con su propia estrategia de investigación[339] sino también los solicitados por el imputado y su abogado defensor con el objetivo de excluir su responsabilidad penal.
En resumen, podemos señalar que la investigación preparatoria persigue dos finalidades principales: preparar el juicio oral[340] y/o evitar juicios innecesarios[341], a través de una actividad investigativa, esto es, indagando para tratar de llegar al cabal conocimiento de los hechos y de las personas que en ellos participaron, consignando todas las circunstancias tanto adversas como favorables al imputado.
Finalmente, tal como señalan DUCE y RIEGO[342] cuando explican los objetivos que se pretenden alcanzar al término de esta etapa con el nuevo modelo acusatorio, la investigación preparatoria cumple también otros propósitos, los cuales son: la racionalización de la carga de trabajo del sistema y la protección de la víctima. En cuanto a la racionalización de la carga de trabajo, es un objetivo que debe cumplir la etapa de investigación preparatoria, entendiéndose por ello la necesidad de seleccionar casos más complejos y más variados que un sistema moderno pueda investigar razonablemente y en donde se hace necesario el proceso penal para dirimir el conflicto y cuando no es posible adoptar salidas alternativas de solución de conflictos compatibles con el nuevo modelo procesal penal.
En conclusión, esta finalidad no es más que una exigencia del modelo acusatorio para que pueda funcionar razonable y eficazmente un sistema penal. En ese sentido, debemos ser conscientes que si bien el juicio oral representa la etapa estelar del proceso penal acusatorio, el sistema no puede pretender que todos los casos que lleguen a los órganos de administración de justicia alcanzarán instancia, pues pretender sostener ello va contra la capacidad del sistema, además que resultaría un costo excesivo para el Estado y un sufrimiento innecesario para el imputado, si existen casos en los que se puede legítimamente acceder a otros medios alternativos de solución de conflictos, como la aplicación del principio de oportunidad o los acuerdos reparatorios; y utilizar los recursos del Estado para perseguir delitos de mayor envergadura.
El otro objetivo que se pretende alcanzar en esta etapa es la protección de las víctimas, es decir, proteger sus intereses en el delito y, esto solo será posible mientras más se les permita participar en el proceso, lo que corresponde principalmente a los fiscales porque si bien ellos tienen el ejercicio de la acción penal en los casos de delitos perseguibles públicamente, esto no quiere decir que las víctimas no participan en el proceso, en este nuevo sistema la víctima tiene derecho a estar informada de los avances de la investigación, a constituirse en parte civil y participar en todas las actuaciones e impugnar las resoluciones que le causen agravio[343].
Pero esencialmente el objetivo central de la investigación preparatoria es, como ya lo señalamos, la preparación del juicio y de la defensa para lo cual debemos obtener pruebas suficientes que permitan sostener una acusación o de lo contrario un sobreseimiento, es la etapa donde se debe recopilar toda información que permita acreditar la acusación en el juicio oral y la correspondiente defensa del imputado, es más que nada una etapa que prepara a los actores para el juicio oral, sin olvidar también otros objetivos centrales de esta etapa como son la selección de casos que van a permitir funcionar al sistema dentro de los parámetros de eficiencia y calidad mínimamente razonable.
2.1.2 Dirección de la investigación preparatoria
En el C de PP de 1940 la dirección de la investigación estaba en manos del Juez, quien era un Juez instructor, pero esto cambia radicalmente con el NCPP, pues el director de la investigación es el Ministerio Público, teniendo el juez la verdadera función que le corresponde, esto es, el ser un tercero entre las partes y controlar la constitucionalidad de la actividad de investigación. Los actos de investigación y su respectiva regulación dependen de cada código procesal penal y del sistema que adopte cada uno[344], lo que a su vez tiene que ser acorde con los principios recogidos por su correspondiente Constitución.
Así el NCPP y su correspondiente sistema acusatorio, han colocado en manos del Ministerio Público la investigación del delito y el ejercicio de la acción penal. Este papel protagónico del Ministerio Público concuerda sin duda alguna con la idea de un proceso contradictorio, imparcial y con igualdad de armas[345], acorde con el inciso 4 del Art. 159° de la Constitución Política del Perú que atribuye al Fiscal la conducción de la investigación desde su inicio; garantizando de esta forma una separación de funciones y la vigencia del principio acusatorio, respetuoso del debido proceso y el derecho defensa.
Ahora bien, es importante tener en claro que, la dirección de la investigación, ahora en manos del Ministerio Público y ya no en el Juez de Instrucción, no se trata de un mero cambio de actores, tal como lo señala MENDAÑA[346], debemos tener en claro que los fiscales no pueden hacer lo mismo que antes hacían los jueces, sino que deben investigar de manera distinta, pues la transformación del modelo debe implicar además de la sustitución de actores, un cambio en la concepción de la investigación. En ese sentido, la investigación del nuevo modelo pasa necesariamente por darle a la investigación un verdadero carácter preparatorio de juicio, lo que exige concretarla con mayor rapidez y agilidad que en la actualidad, asumiendo que sus resultados tienen principalmente un valor informativo y no un carácter probatorio dejando atrás la actividad lineal, ritualista, rígida y muy formalizada.
Asimismo, siendo que la persecución de los delitos es de capital interés y trascendencia para la colectividad, las personas jurídicas, individuales o colectivas, tienen la obligación de cooperar con el Ministerio Público, con lo que se obtendrán mejores resultados en beneficio de la sociedad[347].
Finalmente, es necesario acotar que el Ministerio Público debe realizar la investigación del delito siempre de manera objetiva y completa, es decir, no puede por razones estratégicas, ocultar hechos relevantes que hubiere descubierto, ni tampoco pruebas que den resultados diversos a su acusación o que afecten su teoría del caso.
Esto se sustenta porque si bien el Ministerio Público es el que tiene la dirección de la investigación y el monopolio del ejercicio de la acción penal, en los delitos de persecución pública, lo que está en juego es el interés general y no de un particular como podría ser el caso del abogado defensor y porque si bien los medios que ha dispuesto el Estado en pro del interés general son para alcanzar la verdad y la aplicación de la ley penal, esta se debe alcanzar respetando los derechos constitucionales del imputado; en el caso en concreto, el derecho de defensa regulado expresamente en el Art. 139° inciso 14° de la Constitución Política del Perú, así como en el Art. IX del Título Preliminar del NCPP.
En resumen, la investigación estratégica del fiscal, ya no debe ser nunca más selectiva, su papel de defensor de la sociedad implica una tarea de inclusión en su trabajo, de recabando las pruebas de la inocencia del imputado.
2.1.3 Función del Juez de la investigación preparatoria
El Juez de la investigación preparatoria tiene la función de controlar la investigación, atender ante la afectación de un derecho fundamental y prestar tutela cuando lo requieran.
Así, el Juez de esta etapa, actúa a solicitud del fiscal, cuando se requiere una decisión jurisdiccional, es decir, interviene cuando el Ministerio Público requiere la adopción de una medida coercitiva[348].
Pero su intervención no solo se limita a este acto, sino que también interviene a petición de parte, por ejemplo, para controlar el cumplimiento del plazo en las condiciones fijadas por el NCPP; es decir, cuando en el caso de delitos complejos —entiéndase por ello delitos contra una pluralidad de procesados o delitos en los que exista una pluralidad de agraviados y delitos que demanden más de 20 días para su investigación— considere que el Fiscal ha fijado un plazo excesivo e irracional y pese a habérsele solicitado el término de la investigación preliminar o la disposición que corresponda, el fiscal no acepta la solicitud del agraviado, entonces este puede recurrir al Juez de la investigación preparatoria en el plazo de cinco días instando su solicitud, y el Juez resolverá previa audiencia con la participación del Fiscal y del solicitante, en esta etapa el juez actúa como garante y si es necesario realizará la audiencia de control de plazo.
Como se aprecia, en esta etapa, el juez de la investigación preparatoria puede intervenir para tutelar los derechos fundamentales, su actuación está encaminada a actuar como órgano de garantía y tutela de la persona afectada ante cualquier vulneración.
Tal corno lo señala BINDER[349], un sistema acusatorio por más extremo que sea, siempre va establecer un control del juez, todos los sistemas establecen eso, la etapa preparatoria no es sólo la investigación a cargo del Ministerio Público, siempre hay control y dirección del juez en algún sentido.
En el mismo sentido señala GIMENO SENDRA con acierto que otorgarle al Ministerio Fiscal la dirección de la investigación no conlleva a la desaparición del juez de instrucción, sino que solo reduce sus competencias a funciones estrictamente jurisdiccionales; de esta forma señala el autor que, el Juez de la instrucción conserva toda su competencia en todo lo relativo a la adopción de medidas limitativas de derechos fundamentales, medidas cautelares y actos de prueba instructora anticipada y preconstituida[350].
En conclusión, se puede señalar que el NCPP 2004 otorga al juez de la investigación preparatoria una función bien delimitada, como órgano jurisdiccional encargado del control de la investigación dirigida por el Fiscal y como único autorizado para restringir derechos y adoptar las medidas coercitivas que el Fiscal requiera, quitándole toda facultad de intromisión en la investigación cuya dirección corresponde únicamente al Ministerio Público.
Finalmente, podemos señalar que la actuación del Juez, en esta etapa, encuentra su fundamento en la necesidad de las decisiones jurisdiccionales, pues solo pueden ser dispuestas por el Juez de la investigación preparatoria, en tanto suponen la restricción de derechos fundamentales.
2.1.4 Reserva de la investigación preparatoria
La investigación, a diferencia del juicio oral no es pública, pues en el juicio oral rige la publicidad extra-partes, es decir, cualquier ciudadano puede enterarse de cómo se lleva un proceso, cumpliendo así los fines del principio de publicidad, lo que no sucede en la investigación preparatoria donde la publicidad es relativa o inter-partes, es decir que el conocimiento sobre los actos de investigación y sus resultados está limitado sólo a quienes son parte en ella o en palabras del NCPP, está reservada sólo para conocimiento de las partes.
En concordancia con el Art. 324° del NCPP 2004, las actuaciones de la investigación pueden ser examinadas por el imputado, o por la parte que tenga interés en el resultado de la misma de manera directa o a través de sus abogados debidamente acreditados en autos, salvo cuando el conocimiento de determinado acto procesal pudiera entorpecer la investigación, caso en el cual el Ministerio Público puede disponer la reserva parcial de ellos por decisión de los fiscales y por un lapso no mayor de 20 días. Asimismo, la decisión que declara la reserva de determinado documento o acto de investigación podrá ser revisada por el juez de garantía[351].
Es necesario precisar que el Ministerio Público, excepcionalmente, podrá reservar a las partes procesales algún acto de investigación mas no toda la etapa de investigación esto, a diferencia de la reserva que se da a terceros, a quienes por considerarse extraños al procedimiento se les reserva toda la investigación preparatoria.
El legislador ha querido ser cuidadoso en este aspecto, señalando que el abogado que recibe copia de algún acto de investigación está obligado a mantenerlo en reserva, bajo responsabilidad disciplinaria; y si reincidiera se notificará al patrocinado para que lo sustituya en el término de dos días de notificado, si no lo hiciera, se nombrará uno de oficio.
2.1.5 Carácter de las actuaciones de la investigación
Como ya se señaló, la finalidad de la investigación preparatoria es preparar el juicio oral siempre que existan elementos suficientes para ello. Es decir, desde la óptica del Ministerio Público, la investigación preparatoria tiene como objetivo adquirir elementos de convicción sobre el caso, en cuanto la acreditación de los hechos, la identificación de sus autores, los elementos de descargo, etc. Y, en el caso del imputado, preparar su defensa y/o aportar los elementos que puedan acreditar su inocencia.
De ahí que el NCPP 2004, señala que las diligencias preliminares y de la fase de investigación preparatoria solo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigación y de la etapa intermedia; es decir, constituyen elementos de convicción para que el fiscal expida un requerimiento de acusación y se instale una audiencia contradictoria con el abogado del acusado para que el juez pueda decidir si inicia o no el juicio oral, pues también se podría resolver el archivo definitivo del proceso por presentarse una exención de responsabilidad penal del artículo 20 del Código Penal, o porque no existen elementos de convicción de un delito o de la responsabilidad del imputado que justifiquen la realización del juicio oral.
En resumen, los actos de investigación no son actos de prueba, entonces no sirven para condenar, salvo los casos de prueba preconstituida o anticipada, que se acepta por excepción siempre que quienes las prestaron concurran al juicio oral para examinarlos (pues el papel no habla, no puede ser interrogado ni se ruboriza, la sola lectura sin que se pueda interrogar a sus intervinientes, no es suficiente).
Esta regulación por nuestro nuevo código[352] es importante porque antes no se diferenciaba los actos de investigación de los actos de prueba, habiéndose llegado a condenar solo con los primeros. Lo que se corrobora al haber examinado 100 sentencias de las Salas Penales Superiores de Lima del primer trimestre del año 2004 y concluirse que solo en el 13% de los casos, se produjeron pruebas en el juicio oral, o sea que el 87% se sentenció sin que la prueba se produzca en dicha fase del proceso, con todas las garantías que en teoría ello tiene, como son: principio acusatorio, oralidad, inmediación, publicidad, contradicción, identidad física del juzgador, unidad y continuidad de las audiencias, concentración y presencia del acusado y su abogado defensor[353].
El proceso penal ordinario, vigente aún en la mayoría de distritos judiciales del Perú, como Lima, se encuentra dividido en dos etapas: la etapa de instrucción y la de juzgamiento.En ambas etapas, los sujetos procesales introducen hechos. Así, durante la investigación, ya sea a nivel preliminar -ante la policía o ante el Fiscal- o a nivel de la etapa de instrucción, los actos de aportación de hechos tienen por objeto determinar las condiciones en que se habría realizado el delito e identificar a su presunto autor, en perspectiva, a reunir y resguardar la información que de fundamento a la acusación y asegurar la presencia del imputado a juicio. Esta etapa se caracteriza por ser de forma escrita, secreta, sin inmediación y sin contradicción. En cambio, en la fase de juzgamiento, la aportación de hechos no tiene dicha finalidad, sino que se reconoce que ésta debe tener como exclusiva función formar la convicción necesaria para que la Sala dicte sentencia.
Pese a ello, el Código de Procedimientos Penales no distingue entre actos de investigación y actos de prueba, incluso existen múltiples disposiciones que confunden dichos conceptos, por ejemplo los artículos 62°, 72° y 280° otorgan el valor de elementos probatorios a las actuaciones procesales o diligencias realizadas con anterioridad al Juicio. Los articulo 62° y 72° otorgan valor probatorio a actuaciones procesales realizadas en la investigación preliminar, siempre que esté el Fiscal Provincial y el Abogado defensor y no sean cuestionados judicialmente, mientras que el Art. 280° hace lo mismo con las actuaciones realizadas a nivel de instrucción, calificándolas como actos de prueba.
La anterior regulación del CdePP 1940 constituye, sin lugar a dudas, una afectación al orden constitucional porque para que un acto adquiera la calidad de prueba tiene que haber sido realizado bajo la vigencia de los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, que son consustanciales a la etapa de juzgamiento. En los sistemas procesales, como es el caso del modelo adoptado por el código de procedimientos penales, la conversión automática en “prueba”, de los elementos reunidos en la investigación, sin que estos sean producidos directamente en el juicio y en base a los cuales se dictan sentencias, significa, en buen romance, prescindir del juicio previo, es decir, dictar sentencias inconstitucionales.
De manera más crítica se pronuncian DUCE Y RIEGO cuando señalan que “si nos viéramos en la necesidad de explicar muy sintéticamente la diferencia entre un sistema inquisitivo o con componentes inquisitivos importantes, en cualquiera de las modalidades en que estos se han dado en los países de esta tradición, y uno acusatorio sin estos componentes, se podría sostener que en el primero siempre existe una marcada importancia del sistema de instrucción en el conjunto del sistema procesal, en perjuicio de la etapa de juicio o debate; en tanto que en el segundo podemos observar que la etapa de preparación tiene muy poca relevancia, es más corta y menos regulada, por cuanto el núcleo del proceso, su aspecto más relevante y de hecho el que toma más esfuerzos, está constituido por el Juicio Oral, en cualquiera de las modalidades que estos modelos se haya definido”, con lo que se puede concluir que si se le otorga mayor valor a lo realizado en la etapa de instrucción (actos de investigación) y se le otorga poco o ningún sentido al Juicio Oral, las sentencias solo tendrán como base los actos de la etapa que debería ser sólo preparatoria.
En resumen, como corolario de las consideraciones precedentes, señalaremos las diferencias que existen entre los actos de investigación y los actos de prueba, tanto en el ámbito de finalidad, valoración y régimen jurídico, para lo cual nos basaremos en lo propuesto por ORÉ GUARDIA[354], así:
Los actos de investigación:
a. Finalidad: Buscar acreditar la existencia de un hecho punible, para poner en evidencia la necesidad y obligación de la apertura de un Juicio Oral.
b. Valor probatorio: El material reunido solo tiene carácter preparatorio.
c. Eficacia jurídica: Sirven de fundamento para adoptar medidas cautelares, formalización de la investigación preparatoria, apertura del Juicio Oral, etc.
d. Principios rectores: Regidos por el principio de oficialidad, según el cual las partes no podrán participar contradiciendo, alegando con la misma amplitud que se le permite en el Juicio Oral. El órgano encargado de la investigación será quien se encargue de recolectar estos hechos.
Mientras que los actos de prueba se caracterizan por su:
a. Finalidad: Buscan poner a la luz las evidencias que permitan la formación de la convicción en el Juez, la misma que se reflejará en la sentencia.
b. Valor probatorio: La prueba como tal solo se constituye en el acto oral y será ésta la que en el caso concreto funde o no una sentencia condenatoria. Ante su ausencia corresponderá absolver.
c. Eficacia jurídica: Sirven de fundamento a la sentencia.
d. Principios rectores: Regidos por el principio de aportación, según el cual las partes (Fiscal, abogados) serán los directamente encargados de presentarlos al juzgador, siendo que estos no pueden actuar prueba de oficio.
[338] MONTERO AROCA, Juan. Sobre la Imparcialidad del Juez y la Incompatibilidad de Funciones Procesales. Ob Cit. p. 286.
[339] HORVITZ LENON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. Cit. p. 453.
[340] En el mismo sentido, MONTERO AROCA, Juan. Ob. Cit. p. 286. y SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Proceso Penal. Editorial Idemsa. Lima. 2009. p. 126.
[341] En igual sentido se manifiesta ROMERO PRADAS, Isabel. El Sobreseimiento. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia. 2002. p. 60. Cuando señala que: “en consecuencia, y como no en todo caso será necesario celebrar el juicio oral, no puede reducirse la función de la instrucción a la preparación del juicio, sino que también en función de esta fase procesal la de evitar precisamente la celebración de juicios que resulten innecesarios, en ambos casos la instrucción habrá servido para determinar el devenir del proceso: su continuación con la apertura y celebración del juicio, o su terminación sin necesidad de que este se celebre, mediante el sobreseimiento”.
[342] DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Ob. Cit. p. 131.
[343] En este mismo sentido señala BINDER, Alberto M. ¿Qué Significa Cambiar la Justicia Penal? (en) BINDER, Alberto M; PÉREZ GALIMBERTI, Alfredo; MIXÁN MASS Florencio y MARINOS BURGOS, Víctor. Reforma del Proceso Penal en el Perú. (Io. ed.). Ediciones BLG. Trujillo, Perú. 2005. p. 29, que: “la participación de la víctima empuja al sistema hacia sus formas adversariales (…) uno de los mejores instrumentos para parar la burocratización del Ministerio Público es el contacto de los fiscales con las víctimas y que ellos asuman claramente un rol de defensa de sus intereses. Cuanto más estrecha es la relación víctima-fiscal más se puede contrarrestar las tendencias inquisitoriales de la persecución penal”.
[344] MIXÁN MASS, Florencio. Cuestiones Epistemológicas y Teoría de la Investigación y de la Prueba. Ediciones BGL. Trujillo. 2006. p. 202.
[345] BURGOS MARINO, Víctor. Derecho Procesal Penal Peruano. T.I. Fondo Editorial de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Chimbóte. 2002. p. 165
[346] MENDAÑA, Ricardo J. Criminal. El Ministerio Público y la Dirección de la Investigación Criminal, (en) Autores Varios. Como prepararse para el Nuevo Proceso Penal. Editorial Ediciones BLG. Trujillo 2006. p. 91.
[347] BRAMONT ARIAS, Luis A. El Ministerio Público. SP Editores. Lima. 1984. p. 117.
[348] Al respecto, hay que tener en cuenta que el requerim iento del fiscal debe estar debidamente fundamentado; así como, la decisión del juez debe estar debidamente motivada.
[349] BINDER, Alberto M. Ideas y Materiales para la Reforma de ¡ajusticia Penal. Editorial Ad Hoc. Buenos Aires. Argentina, p. 262.
[350] GIMENO SENDRA, Vicente. La Reforma de la LECrim y la Posición del M.F. en la Investigación Penal. Ob. Cit. p. 35.
[351] BAYTELMAN, Andrés A. y DUCE Mauricio J. Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba. Editorial Alternativas. Lima. 2005. p. 65
[352] Ver artículo 325° del NCPP 2004.
[353] NEYRA FLORES, José Antonio. EIJuicio Oral Acusatorio (en) http://www.incipp.org.pe. p.3.
[354] ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 245.
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