Artículo 49.- Cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de la acción o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolución criminal, serán considerados como un sólo delito continuado y se sancionarán con la pena correspondiente al más grave. Si con dichas violaciones, el agente hubiera perjudicado a una pluralidad de personas, la pena será aumentada en un tercio de la máxima prevista para el delito más grave.
La aplicación de las anteriores disposiciones quedará excluída cuando resulten afectados bienes jurídicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos.
Texto original:
La redacción original publicada en el Código Penal de 1991 fue:
Artículo 49.- Cuando varias violaciones de la misma ley penal hubieran sido cometidas en el momento de la acción o en momentos diversos con actos ejecutivos de la misma resolución criminal, serán considerados como un solo delito continuado y se sancionarán con la pena correspondiente a éste.
Modificaciones:
La única modificación hasta el momento se produjo mediante la Ley 26683, publicada el 11 noviembre de 1996. Esta ley modificó el artículo 49 en términos de la redacción vigente (ver supra).
Jurisprudencia:
• La prescripción de la acción penal en el delito continuado y por la condición del sujeto activo [Acuerdo Plenario 8-2009/CJ-116]
12°. […] Sin duda, el artículo 46º-A CP prevé un incremento punitivo que mira las especiales calidades del sujeto activo de la conducta típica y antijurídica, a quien se ha investido de especiales deberes de lealtad para con la organización social, lo cual implica un mayor desvalor de acción, que se traduce, al mismo tiempo, en un más elevado desvalor de resultado. Empero, tal incremento punitivo sólo se expresa al momento de la determinación de la pena por el Juez, específicamente cuando corresponde verificar la presencia de circunstancias que concurren al caso concreto. De modo que el incremento de pena que implica dicha agravante no puede ser adicionada para efectos de determinar el plazo de prescripción de la acción penal.
Por tanto, el único momento donde puede estar justificado su análisis e injerencia es al determinar judicialmente la pena.
13°. Situación distinta se presenta en el caso de la denominada agravante por pluralidad de personas perjudicadas por el delito continuado —delito masa—, porque si bien se la cataloga como una circunstancia agravante específica del delito continuado, debe tenerse en cuenta que por la forma como ha sido regulada en el artículo 49º CP, constituye ya un delito en sí —delito masa—. Por consiguiente, en su regulación se ha creado un nuevo marco penal abstracto —la pena correspondiente al delito más grave más el incremento de un tercio de la máxima prevista para dicho delito—, por lo que para determinar la prescripción de la acción penal en esta clase de delitos debe tomarse como base dicho marco punitivo abstracto.
• Diferencias entre concurso real de delitos y delito continuado [Casación 97-2017, Arequipa]
Tercero. Conviene recordar, a tenor con la jurisprudencia emitida por esta Sala Penal Suprema, la diferencia entre un concurso real homogéneo y un delito continuado. En el primero, existe pluralidad de delitos relacionados con infracciones de la misma especie. Pero estos delitos, salvo la vinculación que tienen a través de su autor (vinculación subjetiva), no guardan entre si conexión alguna. En cambio, en el segundo, la pluralidad de acciones homogéneas (que infringen la misma norma penal o una de igual o semejante naturaleza), si bien se realizan en distinto tiempo, se dan análogas ocasiones y todas responden a una misma resolución criminal. Hay identidad específica del comportamiento delictivo, así como un nexo temporal-especial de los actos individuales [1]. En términos dogmáticos, el delito continuado opera impidiendo la aplicación de las consecuencias punitivas del concurso real.
• Tres teorías que explican la naturaleza del delito continuado [RN 1830-2018, Lima]
3.2. La doctrina nacional [1], al analizar la naturaleza jurídica del delito continuado, afirma que existen diferentes explicaciones. Así:
1. Una ficción jurídica, en la que el legislador recurre a la simulación de considerar que desde el punto de vista jurídico existe una sola acción, aun calificándola de continuada.
2. Una realidad natural, en el sentido que el delito continuado es una unidad real y natural en el que la unidad del dolo determina la unidad de acción, por lo tanto, en el delito continuado, no hay pluralidad de acciones, sino unidad natural de acción.
3. Como una realidad jurídica, es una creación del derecho (de la ley o del derecho consuetudinario) y se le considera intermedia entre la ficción y la realidad natural (unidad jurídica de la acción).
• Diferencias entre concurso real homogéneo y delito continuado [RN 2296-2017, Ventanilla]
Tercero. […] 3.3. Con tal fin es necesario tener clara la diferencia entre un concurso real homogéneo y un delito continuado. En el concurso real homogéneo, hay pluralidad de delitos relacionados con infracciones de la misma especie. Pero estos delitos, salvo la vinculación que tienen a través de su autor (vinculación subjetiva), no guardan entre sí conexión alguna. Este tipo de concurso se halla establecido en el artículo cincuenta del Código Penal.
3.4. En cambio, en el delito continuado, previsto en el articule cuarenta y nueve del Código Sustantivo, la pluralidad de acciones homogéneas (infringen la misma norma penal o una de igual o semejante naturaleza), si bien se realizan en distinto tiempo, se dan en análogas ocasiones y todas responden a una misma resolución criminal. Hay una identidad específica del comportamiento delictivo así como un nexo temporal-espacial de los actos individuales.
• Ante un delito continuado, la ley penal aplicable es la última norma vigente durante su comisión [Exp. 0901-2003-HC/TC]
3. Cuando haya más de una norma vigente al momento de la comisión del delito, por tratarse, por ejemplo, de un delito continuado, se aplicará, como norma vigente al momento de la comisión del delito, la última norma vigente durante su comisión. Esto es así, porque la norma vigente al momento de la comisión del delito se aplica de manera inmediata.
4. En el caso de autos, se trata de un delito continuado que fue cometido durante la vigencia de dos normas penales con consecuencias jurídicas distintas: el Código Penal de 1991 y el Decreto Legislativo N.° 813. Tal como se ha establecido en los fundamentos precedentes, no se trata de un conflicto de normas en el tiempo, por lo que no es amparable la aplicación de lo dispuesto en el artículo 139º de la Constitución.
• Criterios diferenciadores del delito continuado y el delito en masa [Casación 1121-2016, Puno]
Décimo primero: El delito continuado se encuentra regulado en el artículo 49 del Código Penal, señalando que:
Artículo 49.- Cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de la acción o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolución criminal, serán considerados como un sólo delito continuado y se sancionarán con la pena correspondiente al más grave. (…)
En ese sentido, los requisitos que se deben cumplir para la configuración del delito continuado son: 1) pluralidad de acciones delictivas -posibles de individualización-; 2)afectación del mismo bien jurídico; 3) identidad de sujeto activo, es decir, se trata de un mismo sujeto infractor; y, 4) unidad de designio criminal. Así, precisa García Cavero que en el delito continuado tienen lugar varias acciones, cada una configuradora de una infracción penal, pero que, por una relación de continuidad, se considera un solo delito.
Décimo segundo: El delito continuado, establecido en el artículo 49 del Código Penal, conforme la regulación nacional prevé una agravante en la parte última del primer párrafo, en función al sujeto pasivo del delito, señalando que:“(…) Si con dichas violaciones, el agente hubiera perjudicado a una pluralidad de personas, la pena será aumentada en un tercio de la máxima prevista para el delito más grave.” Ello, es conocido en doctrina como delito masa o delito colectivo, citada agravante requiere sancionar a aquellas infracciones en que hay multiplicidad de perjudicados, ya que el delito continuado fue dirigido a un grupo indeterminado de personas a quienes se embauca con un mismo artificio.
Décimo tercero: Se requiere enfatizar que el delito masa implica tener como sujeto pasivo a un conjunto de individuos que constituyen una colectividad, es decir, debe existir un número elevado de perjudicados para poder determinar la existencia de un delito masa. El clásico supuesto de configuración de un delito masa son los fraudes colectivos, donde el sujeto pasivo no está representado por una o dos personas, sino por una multitud o una pluralidad cuantiosa, muchas veces indeterminada.
• Requisitos para el delito continuado [RN 480-2017, Lima Norte]
Decimocuarto. En el presente caso, hay que tener en cuenta el artículo 49 del Código Penal, el cual señala tres requisitos en el delito continuado: a) pluralidad de acciones u omisiones; b) unidad de resolución criminal; y, c) unidad de delito.
Decimoquinto. Respecto a la unidad de sujeto activo, el delito continuado solo es factible cuando se presenta un agente ejecutor único, esto es, se requiere uniformidad del sujeto que ejecuta la conducta típica; asimismo, los diversos actos o hechos —sean comisivos u omisivos—, sea que encajen completamente en el tipo penal respectivo o apenas impliquen un comienzo de ejecución de la conducta punible, conforman una sola conducta llevada a cabo en un determinado contexto social y animada por una finalidad también única.
Decimosexto. Es indispensable tener en cuenta la unidad normativa relativa, esto es, infracción de la misma disposición o de una semejante, además de que los diversos actos constitutivos de una unidad de acción infrinjan de manera reiterada la misma figura típica, aunque nada se opone a que se pueda llevar a cabo una de naturaleza semejante, a condición de que el bien jurídico afectado sea el mismo. Así las cosas, puede haber un nexo de continuación entre un tipo simple y uno calificado; entre una conducta tentada y otra realizadora del tipo penal, o al revés (acto completado seguido de tentativa); o entre la ejecución del tipo básico y el agravado, etc. Lo importante es que los diversos actos obedezcan a una misma finalidad, encajen en un mismo supuesto de hecho o tipo penal, y se lleven a cabo con igual dinámica comisiva u omisiva. Asimismo, se exige que la conducta solo recaiga sobre el mismo titular del bien jurídico.
Decimoséptimo. El delito contra la Libertad Sexual-Actos contra el Pudor, se subsume en el delito de Violación sexual de menor de edad, y constituye un delito continuado al tener la misma resolución criminal, por lo cual es pertinente absolver por dichos actos contra el pudor. En cuanto al delito de aborto tipificado en el artículo 116, primer párrafo, del Código Penal, se configura cuando el agente, sin tener el consentimiento de la mujer en estado de gestación, la somete a prácticas abortivas; quedando acreditada tal conducta con la diligencia de entrevista a la menor practicada por el fiscal, donde señala que el acusado le introdujo dos pastillas por la vagina y le dio de tomar dos más; asimismo con el certificado médico legal practicado a la menor L. E. P. T., con fecha veintisiete de septiembre de dos mil trece, el cual concluyó como diagnóstico ginecoobstétrico: aborto incompleto infectado.
Decimooctavo. La pena que correspondería imponer al acusado Marcial Mariano Mejía por el delito de violación sexual sería la de cadena perpetua, a tenor de lo previsto en el artículo 173, última parte, del Código Penal (al ser el sentenciado el único recurrente, la misma debe quedar en treinta y cinco años); y en atención a que el delito contra la Libertad Sexual-Actos contra el Pudor se subsume en el delito de Violación sexual de menor de edad, constituyendo un delito continuado, la pena a imponerse respecto a ello sería de 35 años; y, respecto al aborto sin consentimiento, correspondería aplicar la pena privativa de libertad de tres años. Por lo que para la determinación de la pena, es pertinente tener en cuenta lo dispuesto en los artículos octavo y noveno del Título Preliminar del Código Penal, y los numerales cuarenta y cinco y cuarenta y seis del citado Código, así como deben valorarse las circunstancias que acompañaron a la comisión del delito y la conducta del encausado Mariano Marcial Mejía, por lo demás deberá valorarse la presencia del concurso real entre la violación y el aborto, y teniendo en cuenta que la sumatoria de penas no puede exceder de los treinta y cinco años, se queda con la misma.
Si un servidor o funcionario público comete un delito contra una persona natural o jurídica, además del Estado y replica el mismo tipo de delito con varias personas naturales o jurídicas, en distintos tiempos, es delito continuado?