Artículo 46. Circunstancias de atenuación y agravación
1. Constituyen circunstancias de atenuación, siempre que no estén previstas específicamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible, las siguientes:
a) La carencia de antecedentes penales;
b) El obrar por móviles nobles o altruistas;
c) El obrar en estado de emoción o de temor excusables;
d) La influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la ejecución de la conducta punible;
e) Procurar voluntariamente, después de consumado el delito, la disminución de sus consecuencias;
f) Reparar voluntariamente el daño ocasionado o las consecuencias derivadas del peligro generado;
g) Presentarse voluntariamente a las autoridades después de haber cometido la conducta punible, para admitir su responsabilidad;
h) La edad del imputado en tanto que ella hubiere influido en la conducta punible.
2. Constituyen circunstancias agravantes, siempre que no estén previstas específicamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible, las siguientes:
a) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad;
b) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos públicos;
c) Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria;
d) Ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o discriminación, tales como el origen, raza, religión, sexo, orientación sexual, identidad de género, factor genético, filiación, edad, discapacidad, idioma, identidad étnica y cultural, indumentaria, opinión, condición económica, o de cualquier otra índole.
e) Emplear en la ejecución de la conducta punible medios de cuyo uso pueda resultar peligro común;
f) Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición de superioridad sobre la víctima o aprovechando circunstancias de tiempo, modo o lugar, que dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor o partícipe;
g) Hacer más nocivas las consecuencias de la conducta punible, que las necesarias para consumar el delito;
h) Realizar la conducta punible abusando el agente de su cargo, posición económica, formación, poder, oficio, profesión o función;
i) La pluralidad de agentes que intervienen en la ejecución del delito;
j) Ejecutar la conducta punible valiéndose de un inimputable;
k) Cuando la conducta punible es dirigida o cometida total o parcialmente desde el interior de un lugar de reclusión por quien está privado de su libertad o se encuentra fuera del territorio nacional;
l) Cuando se produce un daño grave al equilibrio de los ecosistemas naturales;
m) Cuando para la realización de la conducta punible se han utilizado armas, explosivos o venenos, u otros instrumentos o procedimientos de similar eficacia destructiva.
n) Si la víctima es un niño o niña, adolescente, mujer en situación de especial vulnerabilidad, adulto mayor conforme al ordenamiento vigente en la materia o tuviere deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de carácter permanente o si padeciera de enfermedad en estado terminal, o persona perteneciente a un pueblo indígena en situación de aislamiento y contacto inicial.
Texto original:
La redacción original publicada en el Código Penal de 1991 fue:
Artículo 46.- Para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el Juez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad, considerando especialmente:
1. La naturaleza de la acción;
2. Los medios empleados;
3. La importancia de los deberes infringidos;
4. La extensión del daño o peligro causados;
5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión;
6. Los móviles y fines;
7. La unidad o pluralidad de los agentes;
8. La edad, educación, situación económica y medio social;
9. La reparación espontánea que hubiere hecho del daño;
10. La confesión sincera antes de haber sido descubierto; y
11. Las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente;
El juez debve tomar conocimiento directo del agente que lleven al conocimiento del agente.
Modificaciones:
La primera modificación fue mediante el artículo 1 de la Ley 28726, publicada el 9 mayo de 2006. Esta ley incorporó los incisos 12 y 13 al artículo 46 en los siguientes términos:
12. La habitualidad del agente al delito.
13. La reincidencia.
La segunda modificación fue mediante artículo 1 de la Ley 30076, publicada el 19 agosto de 2013. Esta ley modificó el artículo 46 en los siguientes términos:
Artículo 46. Circunstancias de atenuación y agravación
1. Constituyen circunstancias de atenuación, siempre que no estén previstas específicamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible, las siguientes:
a) La carencia de antecedentes penales;
b) El obrar por móviles nobles o altruistas;
c) El obrar en estado de emoción o de temor excusables;
d) La influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la ejecución de la conducta punible;
e) Procurar voluntariamente, después de consumado el delito, la disminución de sus consecuencias;
f) Reparar voluntariamente el daño ocasionado o las consecuencias derivadas del peligro generado;
g) Presentarse voluntariamente a las autoridades después de haber cometido la conducta punible, para admitir su responsabilidad;
h) La edad del imputado en tanto que ella hubiere influido en la conducta punible.
2. Constituyen circunstancias agravantes, siempre que no estén previstas específicamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible, las siguientes:
a) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad;
b) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos públicos;
c) Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria;
d) Ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o discriminación de cualquier índole;
e) Emplear en la ejecución de la conducta punible medios de cuyo uso pueda resultar peligro común;
f) Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición de superioridad sobre la víctima o aprovechando circunstancias de tiempo, modo o lugar, que dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor o partícipe;
g) Hacer más nocivas las consecuencias de la conducta punible, que las necesarias para consumar el delito;
h) Realizar la conducta punible abusando el agente de su cargo, posición económica, formación, poder, oficio, profesión o función;
i) La pluralidad de agentes que intervienen en la ejecución del delito;
j) Ejecutar la conducta punible valiéndose de un inimputable;
k) Cuando la conducta punible es dirigida o cometida total o parcialmente desde el interior de un lugar de reclusión por quien está privado de su libertad o se encuentra fuera del territorio nacional;
l) Cuando se produce un daño grave al equilibrio de los ecosistemas naturales;
m) Cuando para la realización de la conducta punible se han utilizado armas, explosivos o venenos, u otros instrumentos o procedimientos de similar eficacia destructiva.
La tercera modificación fue mediante el artículo único del Decreto Legislativo 1237, publicado el 26 septiembre de 2015. Esta ley modificó el artículo 46 en los siguientes términos:
Artículo 46. Circunstancias de atenuación y agravación
1. Constituyen circunstancias de atenuación, siempre que no estén previstas específicamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible, las siguientes:
a) La carencia de antecedentes penales;
b) El obrar por móviles nobles o altruistas;
c) El obrar en estado de emoción o de temor excusables;
d) La influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la ejecución de la conducta punible;
e) Procurar voluntariamente, después de consumado el delito, la disminución de sus consecuencias;
f) Reparar voluntariamente el daño ocasionado o las consecuencias derivadas del peligro generado;
g) Presentarse voluntariamente a las autoridades después de haber cometido la conducta punible, para admitir su responsabilidad;
h) La edad del imputado en tanto que ella hubiere influido en la conducta punible.
2. Constituyen circunstancias agravantes, siempre que no estén previstas específicamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible, las siguientes:
a) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad;
b) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos públicos;
c) Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria;
d) Ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o discriminación de cualquier índole;
e) Emplear en la ejecución de la conducta punible medios de cuyo uso pueda resultar peligro común;
f) Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición de superioridad sobre la víctima o aprovechando circunstancias de tiempo, modo o lugar, que dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor o partícipe;
g) Hacer más nocivas las consecuencias de la conducta punible, que las necesarias para consumar el delito;
h) Realizar la conducta punible abusando el agente de su cargo, posición económica, formación, poder, oficio, profesión o función;
i) La pluralidad de agentes que intervienen en la ejecución del delito;
j) Ejecutar la conducta punible valiéndose de un inimputable;
k) Cuando la conducta punible es dirigida o cometida total o parcialmente desde el interior de un lugar de reclusión por quien está privado de su libertad o se encuentra fuera del territorio nacional;
l) Cuando se produce un daño grave al equilibrio de los ecosistemas naturales;
m) Cuando para la realización de la conducta punible se han utilizado armas, explosivos o venenos, u otros instrumentos o procedimientos de similar eficacia destructiva.
n) Si la víctima es un niño o niña, adolescente, mujer en situación de especial vulnerabilidad, adulto mayor conforme al ordenamiento vigente en la materia o tuviere deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de carácter permanente o si padeciera de enfermedad en estado terminal, o persona perteneciente a un pueblo indígena en situación de aislamiento y contacto inicial.
Ultima modificación:
La cuarta y última modificación se realizó mediante el artículo 1 del Decreto Legislativo 1323, publicado el 6 enero de 2017. Esta ley modificó el literal d) del artículo 46 y su redacción vigente es la que se puede ver supra.
Jurisprudencia:
• A mayores circunstancias agravantes, mayor será el extremo máximo de la pena básica [Acuerdo Plenario 2-2010/CJ-116]
10. Por tanto, todas las circunstancia presentes en el caso sub judice deberán ser evaluadas, atendiendo a su condición, naturaleza y efectos, para poder configurar la pena concreta. Esto significa, por ejemplo, que a mayor número de circunstancias agravantes concurrentes la posibilidad de alcanzar el extremo máximo de la pena básica será también mayor. Sin embargo, la eficacia de las circunstancias agravantes concurrentes quedará siempre limitada por la imposibilidad de realizar una doble valoración sobre un mismo indicador o factor de agravación. Esto es, garantías procesales como el ne bis in idem exigen, para tales casos, que el juez aplique un test de compatibilidad sobre todas las circunstancias agravantes que concurren. Es decir que examine que cada circunstancia concurrente este referida siempre a un factor o indicador diferente.
• Ausencia de antecedentes penales no permite imponer una pena por debajo del mínimo legal [RN 2149-2018, Lima]
Séptimo. Respecto al segundo motivo, concierne a este Tribunal Supremo desarrollar un nuevo esquema de dosificación punitiva para efectuar el contraste respectivo.
El ilícito perpetrado fue tipificado en el artículo 188, concordado con el artículo 189, numeral 4, del Código Penal, modificado por la Ley número 29407, del dieciocho de septiembre de dos mil nueve (vigente en la época delictual), cuyo marco penológico abstracto es no menor de doce ni mayor de veinte años de privación de libertad.
Se aprecia una circunstancia de agravación específica, es decir, “con el concurso de dos o más personas”.
La ausencia de antecedentes penales, conforme al certificado judicial de fojas doscientos treinta, se erige como una circunstancia de atenuación genérica que no permite imponer la pena por debajo del mínimo legal. A lo sumo, en virtud del caso concreto, solo permite aplicar la sanción en el extremo inferior de la pena básica.
En cambio, concurren dos causales de disminución de punibilidad; por un lado, la tentativa y, por otro lado, la responsabilidad restringida por razón de la edad. Sobre este último aspecto, el procesado OSWALDO MARTÍN NÚÑEZ GARCÍA, en la data del evento delictivo, tenía diecinueve años y seis meses de edad, según emerge de la ficha Reniec de fojas doscientos veintitrés. Así, los artículos 16 y 22 del Código Penal autorizan la rebaja de la pena a límites inferiores al mínimo legal. Esta aminoración es prudencial y está sujeta a la discrecionalidad del juez. Por ende, atañe reducir tres años por cada una de ellas. Hasta este momento, la pena concreta estriba en seis años.
Por último, a favor del imputado OSWALDO MARTÍN NÚÑEZ GARCÍA se encuentra una regla de reducción por bonificación procesal, esto es, la conclusión anticipada del juicio oral, lo que entraña una respuesta punitiva menos intensa, que se condice con el acto voluntario de admisión de los cargos al inicio del juzgamiento. Desde una perspectiva político criminal, esto coadyuva a la celeridad en la administración de justicia.
En este caso, la disminución penal se gradúa entre un séptimo o menos, en función de la entidad o complejidad de la causa, las circunstancias del hecho y la situación personal del imputado, y el nivel y alcance de su actitud procesal[1].
En adición a lo razonado, se pondera que la gravedad del hecho es un tópico incontrovertible y está debidamente probada.
En ese sentido, la sanción impuesta, ascendente a cinco años de pena privativa de libertad, cumplió con los principios de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad.
De otro lado, la reparación civil se fijó en virtud del principio del daño causado y guarda proporción con el perjuicio inmaterial acaecido. No existieron daños materiales porque el ilícito no fue consumado.
Las consecuencias jurídicas no son arbitrarias y se ratifican.
• Carencia de antecedentes penales no determina la capacidad de cometer un hecho delictivo [RN 886-2018, Lima]
Vigésimo. Por otro lado, el encausado cuestionó que se le condenó a pesar de no tener antecedentes —como sus coimputados— y, si bien es cierto que no registra antecedentes penales (foja ciento quince), en los recaudos obra una denuncia policial en su contra por el delito de hurto agravado (cuando era menor de edad) y el procesado reconoció (foja cuatrocientos cincuenta y nueve) dicha situación. En todo caso, la carencia de antecedentes penales no determina su capacidad de cometer un hecho delictivo, sino que, en todo caso, será evaluado al momento de la determinación de la pena a imponerse.
Asimismo, cuestionó la motivación de la sentencia, pues en la página doce se consignó el nombre de una agraviada que no se relaciona con los hechos. Sin embargo, se advierte que se trata de un error tipográfico que no incide en la motivación de la sentencia, pues de su lectura se desprende que se describieron con claridad los hechos imputados en su contra, se citaron las alegaciones de ambas partes procesales, se valoraron de forma individual y conjunta los elementos probatorios de cargo y descargo, se absolvieron los cuestionamientos de la defensa y se explicó cómo se llegó a las conclusiones determinantes en el juicio de condena.
• El registro de antecedentes con pena suspendida no determina la condición de reincidente pero sí la peligrosidad social [RN 2630-2017, Lima Norte]
3.7. No obstante, la reducción por estos conceptos debe atender a las circunstancias particulares de cada caso concreto. En el presente, el procesado registra antecedentes penales1, ciertamente con pena suspendida en su ejecución, por lo que no se le puede considerar reincidente, pero ello no impide que sea tomado en cuenta al evaluar su peligrosidad social (mayor o menor probabilidad de que un sujeto cometa un delito), condición personal que debe ser analizada a la luz de lo establecido en el artículo cuarenta y cinco del Código Penal.
3.8. Su conducta reiterada evidencia que no ha asimilado que infringir la ley tiene consecuencias. Demuestra su desprecio por las normas, incurriendo otra vez en una conducta delictuosa, por lo que es preciso que la sanción penal a imponérsele sea más severa que la impuesta al sentenciado conformado Harold César Moya Gamboa2, quien carece de antecedentes penales.
• Debe reducirse la pena del condenado si su proceso duró más de lo debido [RN 2089-2017, Lima]
2.20. Asimismo, se ha establecido doctrinariamente que el sometimiento de los encausados por tiempo excesivo a un proceso judicial genera diversos efectos jurídicos, y uno de ellos es la reducción de la pena, pues la excesiva duración del proceso sufrida por el condenado es una consecuencia negativa proveniente del Estado.
2.21. Así se evidenció de la sentencia del Tribunal Supremo alemán para el caso Metzger, —treinta y uno de mayo de dos mil uno, “solución compensatoria que fue vista con agrado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos”—, o en el caso Eckle, de quince de agosto de mil novecientos ochenta y dos, que precisa que la lesión sufrida en el derecho fundamental puede ser compensada con una atenuación de pena.
2.22. Nótese que el presente proceso se inició el cinco de enero de dos mil cuatro, y hasta la fecha en que se expidió la sentencia materia de evaluación transcurrieron catorce años.
Ciertamente, por la cantidad de personas o de delitos no se trata de un proceso complejo, y de las copias anexadas, por lo exiguas que son, no se puede concluir que la dilación del
proceso haya sido causada por la conducta procesal de los encausados. Por el contrario, se evidencia que parte del retraso se debió a las omisiones incurridas en la calificación jurídica, circunstancia ajena a los procesados.
2.23. Como quiera que sea, es evidente que el plazo transcurrido es excesivo, por lo que, a la luz de la jurisprudencia sistemática en torno a este tema y del control de convencionalidad, correspondería efectuar una rebaja proporcional en las penas
impuestas, que compense la dilación del proceso, sin desatender la diferencia sustancial entre ambos procesados por el título de imputación que se le atribuye a cada uno, efectuada por el representante del Ministerio Público al formular su requerimiento de acusación —ocho años para Ramírez Távara y seis años para Luna Salas—.
• Criterios para determinar la pena [RN 2585-2013, Junín]
Octavo: Sobre la pena impuesta, cabe recordar que nuestro ordenamiento jurídico penal establece que para los efectos de la determinación de la pena el Juzgador debe tener en cuenta los diversos criterios que establecen los artículo 45° y 46° del Código Penal, que en el primero se prevén como circunstancias al determinar la pena, las carencias sociales que hubiera sufrido el agente, su cultura y sus costumbres, así como los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen, mientras que en el segundo se contemplan los factores para la mediación o graduación de la pena a los que se acude atendiendo a la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad; que la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín, ha tenido en cuenta tales circunstancias al momento de fijar la sanción, atendiendo sobre todo la voluntad del acusado por acogerse a la conclusión anticipada; sin embargo, estando a que se ha podido acreditar la responsabilidad del encausado Herrera Montañez en el delito feminicidio, resulta necesario que la determinación de la pena se efectué bajo los parámetros de la sanción que establece este tipo penal (no menor de 15 años), y no el que efectuó la Sala en la sentencia recurrida por el delito de homicidio simple, siendo así tomando en cuenta las condiciones del encausado, la gravedad de los hechos y su voluntad para acogerse a la conclusión anticipada, la pena a imponerse en este caso es de doce años.
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