Artículo 45. Presupuestos para fundamentar y determinar la pena
El juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, tiene en cuenta:
a. Las carencias sociales que hubiese sufrido el agente o el abuso de su cargo, posición económica, formación, poder, oficio, profesión o la función que ocupe en la sociedad.
b. Su cultura y sus costumbres.
c. Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependan, así como la afectación de sus derechos y considerando especialmente su situación de vulnerabilidad.
Texto original: La redacción original publicada en el Código Penal de 1991 fue:
Artículo 45.- El Juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, deberá tener en cuenta:
1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente;
2. Su cultura y sus costumbres; y
3. Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen.
Modificaciones:
La primera modificación se realizó mediante el artículo 1 de la Ley 30076, publicada el 19 agosto de 2013, con el siguiente texto:
Artículo 45. Presupuestos para fundamentar y determinar la pena
El juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, tiene en cuenta:
1. Las carencias sociales que hubiese sufrido el agente o el abuso de su cargo, posición económica, formación, poder, oficio, profesión o función que ocupe en la sociedad;
2. Su cultura y sus costumbres; y,
3. Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen.
Última modificación:
La segunda y última modificación se produjo mediante la primera disposición complementaria modificatoria de la Ley 30364, publicada el 23 noviembre de 2015. Esta ley modificó el artículo 45 en términos de la redacción vigente (ver supra).
Jurisprudencia:
• La determinación judicial de la pena no se agota con un análisis legal tasado de la pena, puesto que no es posible dejar de lado los principios básicos para su determinación [RN 2428-2018, Lima]
Tercero. Este Colegiado considera que en un Estado Constitucional de Derecho, que propugna que el fin supremo de la sociedad y el Estado es la persona humana y el respeto a su dignidad, la determinación judicial de la pena no se agota con un análisis legal tasado de la pena, puesto que no es posible dejar de lado los principios básicos para su determinación, como son los principios de lesividad, culpabilidad y proporcionalidad, establecidos en los numerales II, IV, VII y VIII del Título Preliminar del Código Penal, ya que la aplicación de dichos principios al caso específico permitirá una imposición de pena que, vinculando el hecho punible, la participación del procesado y el bien jurídico afectado, no resulte tan gravosa y supere la propia gravedad del delito cometido, pero que tampoco sea tan leve que entrañe una infrapenalización de los delitos y una desvaloración de los bienes jurídicos protegidos.
• Las carencias sociales no fundamentan una rebaja por debajo del mínimo legal [RN 1034-2018, Lima Norte]
Duodécimo. Los presupuestos para determinar la pena que prevé el artículo 45 del Código Penal, entre los que se encuentran las carencias sociales que hubiera sufrido el acusado FREDDY TRUJILLO ESQUIVEL, el nivel de su cultura y sus costumbres (grado de instrucción secundaria completa, según emerge de su declaración policial de fojas veinte, con intervención del señor fiscal provincial), no fundamentan una rebaja por debajo del mínimo legal.
Se trata de circunstancias genéricas que solo permiten aplicar la sanción respetando la pena abstracta (cadena perpetua). En esa línea, tampoco se verifica la presencia de alguna causal de disminución de punibilidad, como la tentativa (artículo 16 del Código Penal), la complicidad secundaria (artículo 25 del Código Penal) o la responsabilidad restringida por razón de la edad (artículo 22 del Código Penal), para justificar, en clave de legalidad, la aminoración prudencial de la pena a límites inferiores del marco de punibilidad tasado.
El imputado FREDDY TRUJILLO ESQUIVEL, a la fecha del evento criminal, tenía treinta y cinco años y seis meses de edad. De acuerdo con la ficha de Reniec de fojas treinta, nació el primero de agosto de mil novecientos ochenta y uno.
Hasta este momento, solo cabría imponer la pena de cadena perpetua.
• Interés superior del niño como circunstancia atenuante privilegiada y disminución de punibilidad [RN 761-2018, Apurímac]
Cuarto. Que, ahora bien, no está en discusión el juicio de culpabilidad —comisión del injusto penal culpable— sino el de medición de la pena; luego, en virtud del principio devolutivo parcial en materia impugnativa, solo es pertinente un análisis sobre este último objeto.
1. Los criterios de determinación de la pena, desde el espacio punitivo fijado por el tipo penal, están desarrollados, básicamente, por los artículos 45,45-A y 46 del Código Penal, a partir de los cuales se hace uso del principio de proporcionalidad, en tanto garantía constitucional, de carácter transversal, anclada en cada derecho fundamental —la libertad personal en este caso— que guía el ámbito de restricción del mismo. A esta pauta legal, de los preceptos del Código Penal, sin embargo, corresponde igualmente determinar si se presentan circunstancias atenuantes privilegiadas —que no han sido recogidas positivamente en nuestra legislación—, causales de disminución de la punibilidad y/o reglas de reducción de la pena por bonificación procesal, en cuyo caso será posible la imposición de una pena por debajo del mínimo legal. […]
4. El superior interés del niño, en tanto la pena privativa de libertad efectiva afecta la unidad familiar y reprime a quien lo mantiene y protege —este hecho se ha probado más allá de toda duda razonable, que es lo que debe cumplirse en estos casos en aras de su viabilidad legal— se erige, por consiguiente, en una causal de disminución de la punibilidad supra-legal. En efecto, en la medida en que el Código Penal no la incorporó como tal, el ordenamiento contempló la necesidad de tomar en cuenta el interés superior del niño, de suerte que esta exigencia convencional no puede obviarse desde el Derecho penal, por lo que debe ser aplicada precisamente en este ámbito de medición de la pena. La culpabilidad por el hecho, por consiguiente, se disminuye sensiblemente en este supuesto, lo que debe tener su proyección en la pena concreta, a tono con pautas del Código Penal en este tipo de instituciones de una disminución siempre discrecional y razonable de la penalidad conminada para el delito, que debe operar por debajo del mínimo de la punibilidad legalmente establecida para el hecho punible o su autor. Se trata, desde la perspectiva de la dogmática penal, de una “causal de disminución de la punibilidad”, necesariamente post delictiva, porque es intrínseca al delito desde la exclusión parcial de la categoría culpabilidad, en atención a su relación familiar positiva y, especialmente, al efecto lesivo sobre sus hijos menores de edad —quienes dependen del imputado y han venido sido acogidos y cuidados por él—.
• La condición de «abogado» del imputado hace más grave la entidad del injusto penal [RN 2839-2016, Lima Norte]
Sexto. Que, de otro lado, el Fiscal solicitó la pena cuatro años de privación de libertad —el mínimo legal—, pero el Tribunal impuso una pena mayor: cinco años de privación de libertad. En el décimo segundo fundamento jurídico desarrolló la argumentación específica. El artículo 285-A del Código de Procedimientos Penales exige, al respecto, una motivación especial, que es lo que cumplió el Tribunal Superior. La condición de abogado del imputado hace más grave la entidad del injusto penal. No consta, por tanto, una vulneración del principio acusatorio respecto al límite cuantitativo de la respuesta penal.
• La individualización de la pena concreta [RN 2230-2018, Lima Norte]
Sexto. Cabe puntualizar, como pautas previas, que en el contexto de la individualización de la pena concreta es preciso tener en cuenta no solo las circunstancias personales del agente delictivo, sino también la mayor o menor gravedad del injusto cometido. Es importante señalar que la gravedad del hecho no está referida a la gravedad del delito, toda vez que, esta última ha sido contemplada por el legislador al momento de fijar la pena abstracta, en el marco de la criminalización primaria. La gravedad del hecho está circunscrita, más bien, a las condiciones que dieron lugar a la materialización del hecho punible en sí mismo, cuya verificación dependerá, básicamente, de lo siguiente:
6.1. En primer lugar, de la presencia de dolo o culpa, en la acción atribuida al agente delictivo.
6.2. En segundo lugar, de las circunstancias concurrentes que aumenten o disminuyan el desvalor de la acción o el desvalor del resultado del comportamiento típico.
6.3. En tercer lugar, de la absoluta o relativa culpabilidad del sujeto activo, derivada del grado de comprensión de la ilicitud de su conducta o del acaecimiento de algún elemento que haya rescindido o disminuido su capacidad para internalizar el mandato prohibitivo de la norma penal infraccionada.
6.4. En cuarto lugar, del perjuicio materialmente irrogado y de la conducta del imputado luego de haber ejecutado el delito, esto es, si prestó colaboración procesal con la causa y qué actitud tomó hacia la víctima y a la reparación del daño. Esto último, si bien no incide sobre la culpabilidad, por ser posterior al hecho delictivo, tiene proyección sobre la punibilidad.
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