Complicidad primaria y complicidad secundaria
Artículo 25.- El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor.
A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se les disminuirá prudencialmente la pena.
El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo legal no concurran en él.
El texto original del artículo fue:
Artículo 25.- El que, dolosamente, preste auxilio para la realización de un hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor.
A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se les disminuirá prudencialmente la pena.
Modificaciones: Fue modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo 1351, publicado el 7 enero 2017. El texto es el vigente.
Jurisprudencia:
• Definición de complicidad y diferencias entre complicidad primaria y complicidad secundaria [Casación 367-2011, Lambayeque]
3.7. En segundo lugar, tenemos las teorías restrictivas, las cuales han sido acogidas en este Supremo Tribunal y el Tribunal Constitucional, que son las que adoptamos; siendo ilustrativa al respecto la sentencia Nº 1805-2005-HC/TC-Lima, Máximo Humberto Cáceda Pedemonte, del 29 de abril de 2005, en la que el Tribunal Constitucional toma partido por una determinada posición doctrinal acerca de la intervención delictiva, definiendo quién es autor y quién es partícipe; con este fin, se afilia a la teoría del dominio del hecho, según la cual, por un lado, es autor quien ostenta dominio sobre el resultado del hecho, y, por otro, es partícipe quien contribuye con el actuar del denominado autor, sin tener dominio del hecho. En esta línea de desarrollo, el Tribunal Constitucional se pronuncia acerca del fundamento de la responsabilidad penal del partícipe, afirmando que este responde por brindar un aporte accesorio al autor, para la realización del hecho punible. De esta forma, el Supremo Intérprete de la Constitución recoge una posición doctrinal de larga tradición, y que, además, ha servido de fundamento para gran parte de los pronunciamientos judiciales de los últimos años, teoría que conforme detallaremos, debe ser considerada como punto de inicio para el análisis sobre el tópico sub examine, para luego ser complementada por criterios provenientes de las teorías normativistas, dada la objeción a la teoría del dominio del hecho al “estar anclad(a) en una perspectiva ontológica que desconoce el sentido, fundamentalmente social-normativo”
3.8. De estas, es la teoría del dominio del hecho la que mayor acogida ha tenido. Según esta teoría será autor quien tenga el dominio del suceso delictivo. De otro lado, el partícipe, será aquel que ayude a la realización del tipo, sin tener el dominio del hecho. Es necesario resaltar que el partícipe no tendrá un injusto propio, sino que su intervención se encuentra supeditada a la acción del autor, a la cual accede.
3.9. La complicidad es definida como la cooperación a la realización de un hecho punible cometido, dolosamente, por otro; o, de manera más sencilla, como el prestar ayuda a un hecho doloso de otro. El cómplice carece del dominio del hecho, que solo es ejercido por el autor del delito.
3.10. Desde la perspectiva de este Supremo Tribunal la diferencia entre ambas radica en el tipo de aporte prestado por el cómplice. Serán susceptibles de ser considerados actos de complicidad primaria aquellos actos que sean esenciales para que el autor pueda cometer el delito. Es el caso de aquella persona que proporciona las armas a una banda de asaltantes de bancos.
3.11. De otro lado, la complicidad secundaria se compone por cualquier contribución, que no sea esencial para la comisión del delito. Se trata de aportes que no son indispensables. Es el caso de aquel sujeto que tiene la función de avisar a los asaltantes de un banco de la llegada de la Policía.
3.12. La determinación de la esencialidad o no esencialidad del aporte sirve para diferenciar la complicidad primaria y secundaria. El aporte ha de ser valorado a través de los filtros de la imputación objetiva, para determinar si el mismo constituye o no un riesgo típico. Luego, habrá de analizarse si la conducta —objetivamente típica— también puede ser imputada subjetivamente.
3.13. En el análisis subjetivo tiene que determinarse si la conducta realizada o no de forma dolosa. Nuestro Código Penal solo admite la posibilidad de una participación dolosa, distinto a lo que prevé la doctrina. Por ello, necesariamente en la imputación subjetiva tendrá que determinarse si la persona tenía o no conocimiento de que el aporte (objetivamente típico) que estaba realizando, sea esencial o no esencial, servía para la comisión del delito.
• Complicidad primaria en el delito de contrabando [RN 872-2016, Lima]
Complicidad primaria
Décimo primero.- El grado de participación que se le imputó es el de complicidad primaria. El artículo 25 del Código Penal regula dos clases de complicidad, la primaria y secundaria; reza del siguiente modo: “El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor. A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se les disminuirá la pena prudencialmente”.
Décimo segundo.- El primer supuesto que se aplicó en el caso, es el de complicidad primaria, que identifica al que presta auxilio necesario para la comisión del ilícito, es decir, el grado de contribución del cómplice primario es determinante para la realización del hecho punible, es tan esencial, que sin su acción dicho ilícito no hubiera podido realizarse, por esta razón, la norma establece para dicho partícipe la misma pena que para el autor.
Décimo tercero.- Como lo ha señalado un sector de la doctrina, el partícipe desarrolla una actividad que se encuentra en dependencia respecto a la del autor, por lo que la participación no se constituye en un tipo delictivo autónomo, sino que su responsabilidad depende de determinados presupuestos del acto principal: a) Intensidad del aporte del delito, sin el cual no se haya podido cometer. b) Determinación de la etapa delictiva a la que debe llegar el hecho principal para que los partícipes sean susceptibles de sanción. Esto último significa que el momento en el cual el cómplice puede otorgar su parte es tanto en la etapa de preparación como en la ejecución del delito, pero no después de la consumación del hecho.
Décimo cuarto.- Respecto a esta última postura doctrinaria, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en la misma línea de interpretación ha establecido en el Recurso de Nulidad N.° 2939-2015, que: “Los actos de colaboración del cómplice solo son posibles durante los actos de preparación o durante los actos de ejecución […]. Así las cosas, no es posible admitir jurídicamente, conforme con el principio de legalidad, una complicidad posterior a la consumación. Si la complicidad se da en la etapa post consumativa del delito, dicha complicidad podría constituir otro delito pero no complicidad del delito que antecede. En otros términos, dentro del sentido posible gramatical del auxilio, no cabe, ni siquiera proteicamente hablando, comprender el aliento al autor para ayudar al autor, con la esperanza de ser ayudado posteriormente. El aliento, a su comisión con una promesa de ayudar luego de cometido el delito, no se encuentra dentro del ámbito de protección de la norma, en materia de complicidad”.
En el caso concreto
Décimo quinto.- La conducta del procesado fue la de realizar la inmatriculación de los vehículos que ya habían ingresado al territorio nacional. De conformidad con la Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N.° 039-2013-SUNARP/SN Lima, de 5 de febrero de 2013, establece en el Capítulo 1, Reglas especiales, artículo 20, que se denomina inmatriculación a la primera inscripción de un vehículo en el Registro Público, la misma que comprende la matrícula del vehículo y la primera inscripción del derecho de propiedad.
Décimo sexto.- Como se ha señalado en los anteriores considerandos, el delito de contrabando se consuma con el ingreso o extracción de las mercancías o si no se las presenta para su correspondiente verificación. La imputación general, tipificó la comisión del delito de contrabando mediante la conducta principal por el hecho el haber ingresado mercancías del extranjero burlando los controles y el recurrente habría omitido contrastar documentos falsos contribuyendo así a la comisión del delito.
• En los delitos especiales no es de aplicación lo dispuesto en el art. 25 del Código Penal [Casación 102-2016, Lima]
De la figura del autor y partícipe en los delitos de infracción de deber
Décimo sétimo: El autor argentino Enrique Bacigalupo, respecto a los delitos especiales, afirma que hay ciertos delitos que solamente pueden ser cometidos por un número limitado de personas que tienen las características especiales requeridas por la ley para ser autor; se trata de delitos que importan la violación de una norma especial; por lo que resulta claro sostener que el funcionario público es quien ocupa un status especial y tiene un deber de garante para con la sociedad y el Estado, de suerte que debe de evitar la lesión de los intereses de la administración pública.
17.1. La complicidad está regulada en el artículo 25 de nuestro Código Penal, y describe: “El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor. A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se les disminuirá prudencialmente la pena. El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo legal no concurran en él.”; en este punto, debemos destacar que este precepto legal evidentemente tiene como fundamento la teoría del dominio del hecho, conforme lo esgrimido en el considerando precedente, pues respecto a la participación, toma la tesis de la accesoriedad de la participación, es decir, que la participación es factible cuando existe realmente un hecho cometido por un autor, toda vez que, la complicidad no contiene autonomía típica propia o estructura delictiva diferente a la desplegada por el autor del hecho punible, por lo que la unidad del título imputativo deberá ser la que le corresponda al autor —unidad del título de imputación—.
17.2. Siendo así, la complicidad es conceptualizada como la cooperación a la realización de un hecho punible cometido, dolosamente, por otro; o, lo que es lo mismo, como el prestar ayuda a un hecho doloso de otro. El cómplice carece del dominio del hecho, que sólo es ejercido por el autor del delito. Por otro lado, el dolo del cómplice radica en el conocimiento de la clase del hecho al cual coopera, saber que es un hecho injusto y el conocimiento de prestar la colaboración; la ayuda prestada sin conocimiento no es complicidad.
17.3. Ahora bien, la complicidad ha sido clasificada en primaria y secundaria, la diferencia entre ambas reside en el tipo de aporte prestado por el cómplice; podrán ser considerados actos de complicidad primaria, aquellos actos que sean esenciales o vitales para que el autor pueda cometer el delito, mientras que la complicidad secundaria se conforma por cualquier contribución, que no sea esencial para la comisión del delito; vale decir, estos aportes no son indispensables. Con el fin de determinar la responsabilidad penal como cómplice —primario o secundario—, corresponderá analizarse si la conducta desplegada por el imputado, en cada caso concreto al cooperar o prestar colaboración ha constituido un aporte que contenga el elemento subjetivo del dolo.
17.4. Esta diferencia entre complicidad primaria y secundaria es creación de la teoría del dominio del hecho, en la cual es vital establecer el aporte brindado por el partícipe al autor en la comisión del delito. En tal sentido, en los delitos especiales, no es de aplicación lo dispuesto en el artículo 25 del Código Penal que dispone que al cómplice o cooperador primario, se le impone la misma pena que el autor y al cómplice secundario se le disminuirá prudencialmente la pena. CLAUS ROXIN, luego de elaborar el criterio del dominio del hecho para imputar a una persona la condición de autor del delito, de “señor del hecho”, o “figura central del suceso acaecido”, desarrolla el criterio de la infracción del deber para identificar al autor en ciertos delitos en los que no es aplicable el principio del dominio del hecho, pues la autoría se fundamenta en la infracción de un deber.
17.5. Del análisis de los delitos contra la administración pública, podemos indicar que no todos son delitos especiales, pues existen también delitos comunes como por ejemplo el delito de tráfico de influencias. Por supuesto, que cuando se trata de delitos comunes la teoría del dominio del hecho debe ser utilizada para identificar o determinar quién es autor y quién es partícipe del delito –primario o secundario-; sin embargo, para la teoría de infracción del deber, todo aquel que sin tener relación funcional con el Estado participa en la comisión de un delito contra la administración pública, será simplemente cómplice, al igual que quien brinda su aporte en la etapa de preparación del delito.
• El «quantum» de la intervención realizada por los imputados es central para calificar a los cómplices de primarios o secundarios [RN 5388-2008, Lima]
Décimo Tercero. Que, en atención a lo anterior, las consecuencias punitivas por la consideración de la complicidad serían de lege ferenda la rebaja del marco punitivo. El alcance de la atenuación está en función, según nuestro Código Penal, de la entidad del aporte del extraneus (artículo 25° del Código Penal). Si la complicidad es primaria no puede rebajarse el marco de la pena establecida en el tipo legal —primer párrafo del artículo 25°—, aunque dentro de ésta es obvio que no puede alcanzar la dimensión cuantitativa que merecería el autor; en cambio, si la complicidad es secundaria el marco de la pena debe rebajarse incluso por debajo del mínimo legal —segundo párrafo del artículo 25°—. En ambos casos se impone la solución atenuatoria —los extraneus no infringen los deberes propios del intraneus—, pero ésta no es igual si la complicidad es primaria o secundaria [en igual sentido, Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles: Delito de infracción del deber y participación delictiva, Editorial Marcial Pons, Madrid, dos mil dos, página doscientos sesenta y ocho].
El quantum de la intervención realizada es central, también en estos delitos, para calificar a los cómplices de primarios o secundarios. Ésta se define en virtud de las particularidades del caso y teniendo en cuenta varios factores. Así, los imputados Máximo Rogelio Navarro Ramos, Víctor Rolando Navarro Ramos, Ramón Eduardo Tejada Cabanillas y Rosario Miriam León Paredes fueron conscientes que aportaban elementos clave para la concreción de la defraudación tributaria; en el aporte de los medios comisivos los cuatro realizaron su parte, que fue esencial, en coordinación con la autora principal —que tiene el poder de definición de los mismos—: los integrantes de la empresa defraudadora con sus conductas vinculadas, de uno u otro, a la obtención e incorporación de facturas y contratos falsos, así como su inserción a la contabilidad del negocio para de este modo concretar el fraude, y los que aportaron facturas y contratos ideológicamente falsos para que el autor puede materializar la defraudación al Fisco. Sus aportes, en ese marco y según las posibilidades de actuación, fueron indispensables para la comisión del delito, sin ellos el delito no se hubiera perpetrado. En consecuencia, los aportes de los cuatro imputados al hecho delictivo del autor fueron de complicidad primaria. La pena, por consiguiente, no puede ser inferior al mínimo legal que prevé el tipo legal. No existe, en razón de cada uno de ellos, circunstancias de atenuación excepcional que por esa vía obligue a una pena inferior. Por todo lo anterior, la pena ha de ser el mínimo legal: ocho años de pena privativa de libertad (artículos 10 y 40, inciso ‘a’ del Decreto Legislativo número 813). El agravio del Fiscal debe ser amparado.
• La complicidad primaria se realiza antes de la ejecución del delito [RN 1366-2018, Junín]
Sexto. La doctrina y la jurisprudencia [1] han establecido que la complicidad primaria se realiza necesariamente antes de la ejecución del delito, de lo contrario sería una coautoría; y la secundaria, se realiza en la etapa preparatoria, ejecutiva o en la consumación del hecho ilícito; criterio que se basa en la teoría del dominio del hecho. Otro aspecto diferenciador lo constituye la accesoriedad de la conducta; si resulta ser indispensable estamos ante una complicidad primaria; de lo contrario, será secundaria. De lo actuado se advierte que la conducta realizada por la acusada Martínez Ramos, de trasladar a su coacusada Pocco Bernabel y a la menor agraviada, la realizó cuando el acto ilícito estaba en ejecución (la menor ya había sido separada de su ambiente familiar —lo que fue de su conocimiento— y se le trasladaba a otra ciudad), lo cual no fue indispensable para dicha comisión; por lo tanto, constituye una complicidad secundaria.
En consecuencia, la desvinculación realizada por la Sala Penal Superior, respecto al título de imputación de complicidad primaria, formulada contra la acusada Martínez Ramos, por la de complicidad secundaria, se encuentra arreglada a derecho.
• Inexistencia de la complicidad posconsumativa: Persona que solo ayuda a huir del escenario criminal no es cómplice [RN 937-2018, Lima Norte]
Noveno. A fin de evaluar la relevancia jurídico penal de tal acto, se deben evaluar los hechos de conformidad con lo establecido en la Casación N.° 363-2015, Santa, que en el Código Penal vigente no se regula la complicidad postconsumativa, ya que por definición, el cómplice ayuda a que el autor cometa el hecho criminal; por lo que, si este ya se realizó, no cabe forma de participación alguna, con lo que, su conducta sería penalmente inocua para el derecho, y consecuentemente correspondería una absolución.
Para tales efectos, resulta conveniente que, en primer lugar, se evalúen los hechos materia de imputación en tres momentos: a) momento uno: el treinta y uno de agosto de dos mil catorce, luego de producido el robo del vehículo, el agraviado Falcón Roca recibió llamadas extorsivas, en las que le solicitaban un monto dinerario con el fin de devolver el bien sustraído; b) momento dos: el uno de setiembre del mismo año, los agraviados Falcón Roca y Cano Huarcaya se encontraron junto al sentenciado Laos Colán en el lugar pactado, donde se realizó la entrega de novecientos soles; y c) momento tres: después de efectuado el pago, Laos Colán, fue intervenido en la mototaxi que pasó a recogerlo y en la cual se encontraba su conviviente Castro Suárez.
Identificados estos tres momentos, permite determinar que la sentenciada absuelta intervino cuando la entrega del dinero se había efectuado. Conforme lo indicó la Sala Superior, la contribución que aportó Castro Suarez fue después de consumados los hechos, y no es posible apreciar algún acto de contribución, anterior a la fecha que determine su complicidad. Por tanto, su absolución es conforme a ley.
• Condenar como cómplice secundario a quien fue acusado de autor no vulnera derecho de defensa [Exp. 00349-2013-PHC/TC]
En el caso de autos, el recurrente refiere que en la acusación fiscal se lo sindicaba como autor del delito de tráfico ilícito de drogas, pero en la sentencia de fecha 17 de julio del 2007 (fojas 29) se lo consideró como partícipe, cómplice secundario respecto de los mismos hechos y del mismo delito. Por ello, este Colegiado considera que al no existir variación en los hechos imputados al favorecido ni en el bien jurídico tutelado, salud pública, la variación de calidad de autor a la de cómplice secundario no perjudicó su derecho de defensa.
Gracias amigos