Autoría, autoría mediata y coautoría
Artículo 23.- El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción.
Modificaciones: Este artículo no ha sido modificado desde su publicación en El Peruano.
Jurisprudencia:
• Errónea determinación de la intervención delictiva en la acusación no vincula al juez [Casación 1500-2017, Huancavelica]
Cuarto. Que, ahora bien, desde lo estipulado en el fundamento jurídico primero, el tipo penal de peculado es un delito de infracción de deber —o, más específicamente, un delito especial de deber—, con todo lo que ello entraña, cuyas lógicas son distintas de los delitos de dominio —que sería la equivocada línea seguida por el Juez de la Investigación Preparatoria—.
— Desde la prueba documental aportada y la declaración sumarial del encausado Monge Donaires -a partir de la cual se realizaba el examen del caso—, se tiene lo siguiente: que la aprobación del Plan cuestionado fue indebida —violaba la legalidad presupuestal—, en cuya confección intervino; que el encausado Capcha Ortiz, como Gerente Municipal, a quien se dirigió su coimputado Monge Donaires, tenía la administración de los dineros públicos municipales, y fue por ello que fijó la cuantía de los recursos asignados, ordenó el procedimiento de pago e, incluso, firmó el cheque por cien mil soles que cobró este último.
— El encausado Capcha Ortiz, por ello, (i) no cumplió con su deber positivo (véase artículo 41 del Reglamento de Organización y Funciones de la municipalidad agraviada) y, además, (ii) realizó parte de la conducta exigida por el tipo penal de peculado por apropiación: ordenó se entregue a su coimputado Monge Donaires el dinero municipal bajo su administración —lo apartó ilegalmente de la esfera de custodia de la administración municipal—, el cual luego fue desviado por este último. Su conducta, en este marco fáctico y cuando se trata de un delito cometido en el seno de una municipalidad provincial en el que intervienen varios funcionarios, que como toda organización compleja organizada se nutre de las reglas de jerarquía y de la división del trabajo, por su nivel jerárquico y rol funcional, no puede ser otra que la de autor. Recuérdese que lo que origina la competencia del autor en esta categoría no es un acto de organización, sino el incumplimiento de un deber especial derivado de una institución social específica; y como el incumplimiento de deberes institucionales no admiten graduaciones, no es posible una diferenciación cuantitativa de la competencia que permita distinguir entre autores y partícipes [GARCÍA CAVERO, PERCY: Derecho Penal – Parte General, Segunda Edición, Jurista Editores, Lima, 2012, p. 697].
• El mero conocimiento de la actividad delictiva de su coimputado, no la convierte en coautora o cómplice del delito de tráfico ilícito de drogas [RN 824-2016, Callao]
Quinto. Que, en lo atinente a la encausada Pérez Cerón, solo consta que es conviviente del imputado Loja Vásquez y que en el hogar convivencia) se encontró la droga y equipos para la elaboración o acondicionamiento de droga. Ella negó estar vinculada con esa conducta delictiva e incluso saber de su concreta existencia en la casa —no vio su contenido—, pero que todo lo trajo su conviviente [fojas treinta y dos, trescientos y quinientos ochenta y ocho].
Ahora bien, el hecho de que en el hogar común se encuentre droga y equipos, del que reconoce autoría exclusiva el dueño de casa: el encausado Loja Vásquez, y de que es imposible que su conviviente —la encausada Pérez Cerón— no supiera nada de eso, tal hecho —el mero conocimiento de la actividad delictiva de su coimputado— no la convierte en coautora o cómplice del delito de tráfico ilícito de droga. Debe probarse, con arreglo al tipo legal acusado, que la encausada intervino en la tenencia con fines de comercialización y, antes, preparación de droga con los instrumentos incautados. Tal conducta, empero, no ha sido acreditada. Lo que está probado es la autoría de su conviviente Loja Vásquez, titular de lo incautado. No lo está, en cambio, que se trató de una tenencia compartida de droga con fines de tráfico y de que el equipo incautado era para que ambos lo utilicen en la preparación y/o acondicionamiento de droga. Esa lógica común no tiene punto de referencia probatorio. Nadie vincula a la referida imputada, quien por lo demás carece de antecedentes [fojas doscientos dieciséis].
• Coautores son los que toman parte en la ejecución del delito, en condominio del hecho (dominio funcional del hecho) [RN 263-2012, Ucayali]
Séptimo. […] sin embargo, acorde con los hechos expuestos por el representante del Ministerio Público estamos frente a un delito cometido en coautoría por ambos encausados y no en típico caso de instigación; que, en efecto, se aprecia que ambos idearon y planificaron dar muerte al agraviado en un acto de venganza, en tanto éste había agredido previamente al encausado Edgar Santos Delgado, por ello ambos toman una mototaxi con dirección a la casa de este último donde con antelación habían guardado armas de fuego, y luego de ello regresaron al lugar donde se encontraba su víctima y el referido encausado le da muerte disparándole con su arma de fuego en presencia de su coencausado Nelsio Jorge Ubaldo Cano, quien con el objeto de facilitar su huida efectuó disparos al aire; que en relación a la coautoría, ésta es entendida como una forma de autoría con la peculiaridad que en ella, el dominio del hecho es común a varias personas, por ende, coautores son los que toman parte en la ejecución del delito, en codominio del hecho (dominio funcional del hecho); que, en tal sentido, coautor es quien en posesión de las cualidades personales de autor es portador de la decisión común respecto del hecho y en virtud de ello toma parte en la ejecución del delito, por lo que entonces corresponde establecer que la condena de ambos encausados por el delito de homicidio, en agravio de Carlos Augusto Fachín Vargas es a título de coautores, en tanto no se advierte la presencia del instigador, dado que el encausado Nelsio Jorge Ubaldo Cano no hizo nacer dolosamente en su coencausado Edgar Santos Delgado la resolución de ejecutar el acto punible, más bien se aprecia un único designio criminal por parte de ambos encausados, los mismos que idearon, planificaron y consumaron la muerte del aludido agraviado; que, ahora bien, como los encausados no han expresado agravios relacionados al quantum de la pena, ésta debe mantenerse, tanto más si resulta proporcional a los hechos típicos perpetrados y a la culpabilidad de los agentes.
• Autoría y participación en delitos especiales propios (doctrina legal) [Acuerdo Plenario 3-2016/CIJ-116]
6. La clásica discusión teórica sobre la autoría y la participación en delitos especiales propios ha motivado complejos debates en el derecho penal contemporáneo. Sobre todo a partir de los enfoques y planteamientos que califican a estos delitos como delitos de infracción de deber y delitos de infracción de deber por competencia institucional (Cfr. Claus Roxin. La Teoría del Delito en la Discusión Actual. Tomo II. Grijley. Lima.2016, p. 305 y ss.; Jesús María Silva Sánchez. El Nuevo Escenario del Delito Fiscal en España Atelier. Barcelona. 2005, p.65 y ss).
7. En el derecho penal nacional hasta antes de la promulgación del Decreto Legislativo 1361, la regulación legal de las formas de autoría en el artículo 23° y de la instigación y complicidad en los artículos 24° y 25° del Código Penal, respectivamente, no desarrollaron reglas particulares en relación a los delitos especiales propios (Cfr. Manuel A. Abanto Vásquez. Dogmática Penal, Delitos Económicos y Delitos Contra la Administración Pública. Grijley. Lima.2014, p.405 y ss.). De allí que su conexión con los aludidos debates teóricos sólo se fue asimilando a partir de su reflexión por la doctrina o de su aplicación por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la República como bien lo ha destacado MONTOYA VIVANCO (Cfr. Yván Montoya Vivanco. Manual Sobre Delitos Contra la Administración Pública. Idehepucp. Lima. 2015, p.54).
8. Ahora bien, la participación del extraneus en los delitos especiales propios de infracción de deber, que cometen los funcionarios públicos competentes contra la administración pública, ha promovido también distintas posiciones teóricas sobre su punibilidad o no punibilidad. Al respecto, el tema controvertido se relaciona con el señalamiento de las implicancias y consecuencias dogmáticas o prácticas, que conlleva el admitir la eficacia sobre dicha materia de la categoría de los delitos de infracción de deber especial. En efecto, actualmente, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, se reconoce que existen tipos legales que se configuran y forman sólo a partir de la infracción de un deber especial que corresponde al ámbito de competencia del autor intraneus, lo cual es una característica intrínseca de los delitos cometidos por los funcionarios y servidores públicos. Por tanto, el autor de estos delitos no puede ser cualquier persona, sino sólo aquél funcionario o servidor público que tiene un estatus especial y mantiene una vinculación exclusiva con el injusto desde la plataforma del deber que ostenta. Y es la infracción de dicho deber lo que lo convierte en autor, con independencia del dominio de la situación fáctica que, para esta clase de delitos funcionariales, no adquiere trascendencia jurídica. Fundamentalmente, porque el hecho punible está construido por la posición o estatus en relación al deber estatal que sólo incumbe al funcionario, cual es conducirse correctamente con lealtad y probidad en el ejercicio de su deber positivo para con los bienes que se encuentran bajo su ámbito de competencia.
9. Sin embargo, en lo que concierne a la participación del “extraneus” que no ostenta esa obligación especial, en la jurisprudencia nacional se ha detectado la aplicación de dos planteamientos contrapuestos (Cfr. Alonso R. Peña Cabrera. La Punibilidad de la Participación del Extraneus en el Delito Especial Propio: La Unidad del Título de Imputación. Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 89. noviembre 2016, p. 104 y ss.). El primero, que plantea una diferenciación del título de imputación que debe alcanzar al participe (teoría de la ruptura del título de imputación), sostiene que cuando en los delitos de infracción de deber especial concurren sujetos intraneus y extraneus ellos deben responder por distintos títulos de imputación. Esto es, el intraneus responderá, como autor de un delito especial; mientras que el extraneus responderá como partícipe o autor de un delito común (María Ángeles Rueda Martín. Reflexiones sobre la Participación de los Extraneus en los Delitos Contra la Administración Pública, Revista de Derecho Penal y Criminología. N° 8. 2º Época. Madrid 2001, p. 157).
De ello se infiere, además, que a los sujetos que no se encuentran obligados positivamente (extraneus) nunca se les podrá imputar la autoría o participación de un delito de infracción de deber especial, sino únicamente la participación o autoría de un delito común, según sea su grado de intervención. Esta posición se ha fundamentado recurriendo a la incomunicabilidad de las circunstancias que regula el artículo 26° del Código Penal, estimando que dicha disposición legal consagraría la exigencia de impedir que la imputación del extraneus se asimile en el tipo penal especial, debiendo reconducírsele hacia un delito común. Asimismo, se ha sostenido que ello se debería a la imposibilidad de trasladar las cualidades personales del intraneus al extraneus. Y que sólo el traslado de tales cualidades personales posibilitaría imputar al extraneus la autoría o participación de un delito de infracción de deber especial. Pero, se agrega, el traslado de dichas cualidades personales implicaría violar los principios de legalidad y de responsabilidad por el hecho propio. En consecuencia, lo dogmáticamente correcto sería realizar una imputación diferenciada, la cual, por un lado, no infringiría dichos principios, y, por otro, permitiría imputar a los extraneus sólo la autoría o la participación de los delitos comunes (Cfr. Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 2628-2006. Procedente de Ucayali del 25 de abril 2008; Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad. N° 18-2008. Procedente de Huancavelica del 05 de junio 2008; Casación N° 782-2015. Procedente del Santa del 06 de julio 2016).
10. La segunda posición jurisprudencial, en cambio, propone la unificación del título de imputación que debe alcanzar tanto al autor como al participe (unidad del título de imputación). Este planteamiento sostiene que el extraneus si bien es cierto no puede ser autor del delito especial de deber, sí puede ser partícipe de dicho delito, pues si los principios que determinan la autoría y la participación nos dicen que es autor quien tiene el domino del hecho y participe quien sólo colabora, no hay ningún impedimento para que los extraneus respondan como partícipes de un delito especial cuando hayan colaborado en su realización conforme a las reglas de la accesoriedad (Mercedes Pérez Manzano. Autoría y participación imprudente en el Código Penal de 1995. Civitas, Madrid. 1999, p. 22 y ss.]. En tal sentido, el extraneus puede participar en delitos funcionariales y responderá por el mismo injusto realizado por el autor funcionarial que infringe el deber especial. Sobre todo, porque la participación del extraneus no constituye una categoría autónoma de co-ejecución del hecho punible, sino que es dependiente del hecho principal (Cfr. Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 375-2004. Procedente de Ucayali, del 11 de octubre 2004). Esto es, no posee una autonomía o configuración delictiva propia aún en aquellos casos donde aquél toma parte directa en la realización de la conducta punible.
• Quién interviene como «campana» en el robo es coautor y no cómplice [RN 157-2019, Callao]
4.3. La coautoría se describe como la participación conjunta de varias personas en la comisión de un delito, con pleno conocimiento y dominio sobre la perpetración del evento delictivo, previa planificación y distribución de roles o funciones, y dicha concertación puede ser previa o sucesiva —dependiendo del momento en que se ponen de acuerdo los partícipes, antes o cuando el evento delictivo ha comenzado a ejecutarse—; inclusive, cuando no existe acuerdo expreso, la concurrencia voluntaria y conjunta en la misma dirección delictiva determina lo que se denomina autoría concomitante o autoría accesoria.
En consecuencia, el hecho de haber actuado como campana no convierte al impugnante en cómplice, ni su grado de participación es menor, sino que por el concierto le corresponde esa actividad en razón de diversos factores. Por tanto, su condición de coautor en este hecho está debidamente establecida, lo que determina una pena igual que la de cualquier otro coautor.
• Diferencias entre autor, autor inmediato, autor mediato y coautor [RN 636-2021, Lima]
6.6. Por otra parte, respecto al título de intervención delictiva, se aprecia que la Sala Superior los condenó como coautores mediatos del delito de sicariato debido a que ellos no ejecutaron el crimen, sino que lo encargaron a dos ciudadanos de nacionalidad colombiana.
Al respecto, en primer lugar, para comprender las diferencias de los títulos y tipos de autoría, resulta imprescindible precisar los alcances conceptuales inmersos en la problemática concreta del caso. En ese sentido, este Supremo Tribunal debe aclarar que:
a) Autor: desde un concepto general es quien: “Tiene el dominio del hecho [4], es decir, aquel sujeto que tiene un poder de conducción de todos los acontecimientos de forma tal que le es posible encausarlo hacia el objetivo determinado” [5]. Nuestro sistema penal, en el artículo 23 del Código Sustantivo, define normativamente [6] al autor como: “El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente”
b) De allí que se hable de tres tipos de autores. Así tenemos:
i) Por autor inmediato o directo se entiende como a la persona que de manera directa y dominando la acción, ejecuta de propia mano la conducta punible mediante la realización de los elementos objetivos y subjetivos del tipo.
ii) Autor mediato [7] es quien, dominando la voluntad de otra persona —y con ello domina la acción—, realiza el ilícito a través de él; esto es que esta tercera persona le sirve como intermediario para cometer la conducta típica. En ese sentido, para que concurra este tipo de autoría (diferente a la autoría mediata en aparatos organizados de poder, que es la excepción a lo que tradicionalmente se entiende como autor mediato; pues tiene una conceptualización y presupuestos propios, como el hecho de permitir que el ejecutor material actúe de manera dolosa y ser también responsable penalmente de la conducta punible que cometió con el dominio de la acción del mandante), se debe contar con un intermediario que actúe sin libertad o sin conocimiento de la situación; es decir, coaccionado o engañado; también se da cuando el intermediario es un inimputable (aquí el hombre de atrás aprovecha esa situación o produjo intencionalmente esa causa de exclusión de culpabilidad del ejecutor).
Asimismo, se debe cumplir dos características para la autoría mediata: la posición subordinada del intermediario (razones de hecho y jurídicas) y el rol dominante del mandante [8].
No concurriría la autoría mediata si es que el intermediario domina la acción, esto es, hace propia la ejecución del ilícito; ante ello, este pasa a ser autor inmediato, mientras que el hombre de atrás será un partícipe, siempre y cuando no haya tenido dominio del hecho.
iii) Coautoría: se presenta cuando existe esencialmente un dominio funcional del hecho (la misma que se basa en los principios de división del trabajo y la imputación recíproca, en donde lo que haga uno le es imputable también a los demás, siempre y cuando no se exceda de lo acordado o del plan criminal) por parte de dos o más personas que han decidido cometer el injusto penal de manera conjunta (codominio), cumpliendo cada uno un rol funcional en el hecho (ya sea en la parte no ejecutiva o en la ejecución); de modo que en virtud al principio de división del trabajo: “Las piezas parciales se disuelven en una prestación colectiva unitaria, de forma que cada individuo obtiene una parte del dominio sobre el hecho global a través de su propia contribución al mismo”[9]
De allí que en la coautoría sean tres los requisitos que deben presentarse con carácter copulativo:
iii.i) La decisión común (aquí se lleva a cabo el concierto de voluntades, determinándose la distribución de las funciones entre los autores intervinientes; pero para diferenciarse con la complicidad no debe existir subordinación entre los roles delictivos que se cumplirán; es decir, existe coautoría si no hay subordinación de funciones).
iii.ii) El aporte esencial (se verificará la trascendencia del aporte; esto es, al realizar un análisis imaginario se debe advertir si el retiro del aporte de uno de ellos sería capaz de frustrar el plan de ejecución. Esto guarda relación con la denominada teoría de la conditio sine qua non).
iii.iii) La realización en común (cada agente debe realizar un aporte objetivo al hecho según lo acordado; aporte que se encuentra en una relación de interdependencia funcional con los demás; en donde cada contribución formará un todo unitario atribuible a cada interviniente; por ello, se deben considerar las conductas en forma colectiva, resultando ser coautores los que realizan la ejecución del delito en sentido estricto y los que no participan en esa etapa pero aportan una parte esencial al plan de ejecución [10].
• Tipos de autoría mediata: desarrollo jurisprudencial [RN 211-2015, Áncash]
Noveno. En ese sentido, examinando y evaluando el marco de imputación establecido en la acusación escrita, así como en la requisitoria oral, se le imputa al procesado Melitón Gregorio Cadillo Arce el delito de Homicidio Simple a título de autor mediato. Sobre la connotación normativa de esta clase de autoría, es importante señalar que el Código Penal peruano vigente, en su Capítulo IV, en el libro de la Parte General, sistematiza dos formas de intervención delictiva: “Autoría y Participación”. El texto del artículo 23 de este Código Sustantivo, establece las distintas formas de autoría, en los siguientes términos: “el que realiza por sí, o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción”. De este modo, se configuran normativamente la autoría directa o inmediata (“el que realiza por sí”); la autoría mediata (“por medio de otro”) y la coautoría (“los que cometan conjuntamente”). Siendo así, es claro que nuestro Código ha optado por la Teoría del Dominio del Hecho para distinguir entre autoría y participación.
En tal sentido, el segundo supuesto de autoría, por medio de otro, es la forma que se conoce como autoría mediata. Será tal autor, quien utiliza o se aprovecha de la actuación de otra persona [“intermediario” o “autor”][1] para concretizar sus objetivos delictivos. En estos casos, se imputa la autoría, no a la persona que realiza los actos de ejecución directamente, sino al hombre de atrás que se sirve de la acción de este último para realizar el delito que este planeó. Como explica Roxin, la autoría mediata se caracteriza por un dominio de la voluntad, donde el verdadero autor no realiza el tipo penal de propia mano, sino mediante otra persona que le sirve para estos fines; esta persona no puede oponer resistencia a la voluntad dominante del hecho de otro, por lo que es considerada una herramienta en manos de éste [2]. Este dominio de la voluntad del autor mediato hace que el ejecutor actúe bajo su control, pudiendo servirse de su acción para realizar el hecho delictivo y ostentando así el control sobre el suceso; por ello, el autor mediato es considerado el verdadero autor del delito, que se sirve de otro para cometerlo.
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