Omisión impropia
Artículo 13.- El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado:
1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo.
2. Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer.
La pena del omiso podrá ser atenuada.
Modificaciones: Artículo modificado por el artículo único de la Ley 26682, publicada el 11 noviembre de 1996. El texto original fue:
El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado:
1. Si tiene el deber moral o jurídico de impedirla o si crea un peligro inminente que fuere propio para producirla; y
2. Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer.
La pena del omiso podrá ser atenuada.
Jurisprudencia:
• Omisión impropia [RN 2403-2015, Puno]
Décimo primero. Que el acusado Óscar Mamani Illachura niega estar comprometido con la muerte de un agraviado y la tentativa de homicidio de otro agraviado, aunque admite que solo estuvo presente en un primer momento, aunque en una actitud de mero espectador.
Lo expuesto en los fundamentos jurídicos de fojas siete y diez revela que dicho encausado estuvo presente, dentro del grupo de comuneros, cuando se agredió y quemó a los agraviados, pero él no adoptó ninguna conducta activa en las decisiones para la detención, maltrato o quema de los agraviados, tampoco participó materialmente en los actos lesivos o de agresión a los agraviados. Asimismo, no es una autoridad comunal ni del Estado. La sentencia le atribuye una autoría por omisión impropia.
Ahora bien, aun cuando entre la acusación y la sentencia ha operado un cambio en la forma de la acción típica —esta, como se sabe, puede consistir en una acción, en una omisión propia o en una comisión por omisión (omisión impropia)—, pues la primera señaló que se trató de una acción y la segunda una omisión impropia, empero, no se ha modificado en modo alguno la esencial línea del comportamiento —ejecución del hecho— atribuido al imputado Mamani Illachura; luego, no se ha vulnerado el principio acusatorio —el hecho penalmente relevante objeto del proceso penal no ha sido dramáticamente alterado— y ese cambio no se refiere al tipo penal —la adecuación típica no varió: artículo 108, inciso 3, del Código Penal—, por lo que no había necesidad de plantear la tesis de desvinculación en tanto no hay modificación material o sustantiva y procesalmente relevante.
Cabe insistir que no se vulnera el principio acusatorio ni el derecho a estar debidamente informado de la acusación si se cumplen las dos siguientes conclusiones: homogeneidad fáctica y no punición por delito más grave que el objeto de la acusación o invocando circunstancias agravantes no tenidas en cuenta (sentencias del Tribunal Supremo español del siete de marzo de mil novecientos noventa y ocho, y del catorce de marzo de mil novecientos ochenta y ocho).
Décimo segundo. Que ser un mero espectador no convierte a quien está en esa actitud en responsable del comportamiento de los comuneros que tuvieron una participación determinante en lo sucedido.
Lo central en la omisión impropia o impura es el deber o la posición de garante del sujeto activo, que aquel esté especialmente obligado a actuar por la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado: debe evitar lesiones de derechos —rol especial—, sin perjuicio de reconocer los otros dos requisitos específicos:
a) la producción del resultado, y
b) a posibilidad de evitarlo (sentencia del Tribunal Supremo español número quinientos treinta y siete oblicua dos mil cinco, del veinticinco de abril).
Tal como lo establece el artículo 13 del Código Penal. En el caso de autos, el encausado Mamani Illachura no generó el riesgo desencadenante de la agresión a los agraviados. No tenía cargo directivo alguno en la comunidad y no era una autoridad del Estado (obligación legal), ni realizó una conducta previa peligrosa (injerencia). Ninguna otra fuente de la posición de garante le es atribuible (asunción de hecho de la garantía, estrecha relación vital: comunidad de intereses y de peligro, dominio de la cosa y expectativa social).
Siendo así, no se le puede atribuir el resultado de muerte o tentativa de homicidio. Es de aplicación, en este caso, el artículo 301, primer párrafo, del Código de Procedimientos Penales. La condena no es fundada. El recurso defensivo debe ampararse y así se declara.
Décimo tercero. Que otra es la situación del encausado Isidro Arias Colque. Tuvo un rol activo en el desarrollo de los hechos que culminaron con la muerte del agraviado Diuberly Chambilla Mandamiento y la tentativa de homicidio de Wilber Aduviri Jaliri. Así consta en el fundamento jurídico de fojas nueve.
Es verdad que dicho encausado en su agravio impugnativo cuestiona la condena por comisión por omisión, pese a que se le acusó por una conducta activa; empero, en la sentencia, en el folio doce, destaca un comportamiento activo, pero en el folio quince se menciona que él y su coimputado dejaron que sus otros cosentenciados ejecuten en contra de los agraviados actos criminales para lograr extinguir la vida humana de Diuberly Chambilla Mandamiento y en grado de tentativa la de Wilber Aduviri Jaliri.
Como ha quedado expuesto, en principio, el cambio en la forma de la acción típica no entraña un cambio fáctico esencial ni una vulneración de los principios acusatorio y de contradicción —la tesis de desvinculación, por ende, no era necesaria—. En el caso de autos, en pureza, la forma de la acción típica respecto de la cual corresponde sustentar la condena es la de acción o comisión. No se trataría, por lo que el imputado Arias Colque hizo y llevó a cabo, de una conducta omisiva impropia. Tal corrección en esta decisión en modo alguno vulnera el principio de congruencia —con esta conclusión, por el contrario, se consagra una armonía total con la acusación fiscal—, ni configura un supuesto de fallo extra petita.
• Omisión propia [Casasión 153-2017, Piura]
Decimoquinto. Se alegó que el auto superior omitió explicar cómo existe la obligación jurídica de denunciar un hecho que el Ministerio Público ha señalado que no existe, y si hay obligación en denunciar un hecho donde participó el propio omitente.
En la Casación número quinientos ochenta y uno —dos mil quince— Piura, citada en el considerando sexto de los fundamentos de derecho, se ha señalado:
“el recurrente Sánchez Barrera, al brindar atención médica a la paciente Guerrero Neira, no evidenció signos de haber sido agredida por arma blanca o arma de fuego, accidente de tránsito o lesiones por violencia familiar, conforme se desprende de la declaración del recurrente Sánchez Barrera [Declaración obrante a fojas ciento diez del Tomo I del cuaderno de tacha]; por lo que, conforme se exige en la norma de salud antes expuesta [poner en conocimiento de la autoridad competente cuando la paciente presente herida por arma blanca, herida de bala, accidente de tránsito o por causa de otro tipo de violencia que constituya delito perseguible de oficio] no lo era exigible la puesta en conocimiento a la autoridad competente información de algún delito, tanto más si no tenía conocimiento de la agresión sufrida por la paciente Edda Guerrero Neira. Por lo que, su comportamiento no configura delito de omisión de denuncia”.
Para la configuración del sujeto activo se requiere que tenga conocimiento cierto y concreto de la comisión de un hecho punible. Por ejemplo: “solo puede ser perpetrado por quienes están obligados a comunicar a la autoridad las noticias de un delito en razón de su profesión o empleo (…)”16. Los recurrentes refieren que al brindar atención médica a la paciente Guerrero Neira, no evidenciaron signos de haber sido agredida por arma blanca o arma de fuego, accidente de tránsito o lesiones por violencia familiar; y que por tanto no le era exigible la puesta en conocimiento a la autoridad competente información de algún delito.
Para la determinación de la situación generadora del deber de actuar, resulta necesario primero responder que delito es el que se va denunciar. No existe otra respuesta más que alguno de los delitos contemplados en la imputación fiscal, esto es, la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria.
En el caso, la misma Fiscalía refiere que se debió denunciar las lesiones que tenía la agraviada; sin embargo, al revisar la imputación contenida en la Formalización y continuación de Investigación Preparatoria, no se advierte el delito de lesiones en ninguna de sus modalidades. Por el contrario, los únicos delitos contra la vida, el cuerpo y la salud contemplados en su imputación son Parricidio/Feminicidio y alternativamente Homicidio culposo, que en ambos casos se tratan de delitos imputados a los mismos médicos de quienes ahora se exige que debieron denunciar.
Tampoco se cumple el primer elemento objetivo del tipo referido a una situación generadora del deber de actuar, pues al tratarse de los mismos delitos de los cuales serían cómplices, no se les puede obligar a la autoincriminación.
• El análisis del rol del garante exige diferenciar los deberes generales de los específicos [Casación 1527-2018, Tacna]
Sumilla: Vinculación funcional y fundamentación fáctica del tipo penal de peculado.
i) El correcto ejercicio de la función pública implica: a) el cumplimiento del principio de legalidad administrativa y b) obrar con ética, lealtad y transparencia en la función que se desempeña.
ii) La vinculación funcional constituye la relación que tiene un servidor o funcionario público que cumple fines específicos en determinada entidad. Su naturaleza es la del desempeño de un servicio público, marcado por el principio de eficiencia en la asignación de recursos y el cumplimiento de los fines de la institución pública en la que labora. Todo funcionario o servidor público debe preferir el interés general por sobre el particular.
iii) En todo juzgamiento por delitos de infracción del deber, tanto el Ministerio Público como los jueces de instancia tendrán que diferenciar los deberes generales de los específicos que tiene cada funcionario o servidor público; y, a partir de ello, efectuar una evaluación del quebrantamiento del rol de garante. (…)
• Al alcalde no es posible atribuirle como una norma de cuidado la supervisión personal de lo que deben hacer sus subordinados [RN 263-2017, Áncash]
Cuarto. Que. en estos casos, se requiere que las lesiones sufridas por el niño agraviado constituya la realización del riesgo creado o incrementado por la acción contraria al deber de cuidado. Ahora bien, para identificar la creación o el incremento del riesgo existen principios específicos establecidos para guiar la prudencia o contenido y grado de cuidado que se ha de prestar. En el caso del trabajo en equipo se ha de tener en cuenta la correcta relación entre los principios de confianza y desconfianza en el comportamiento de otros funcionarios o servidores que, en atención a la complejidad organizacional de la Municipalidad, serían los encargados de la custodia de los productos pirotécnicos y de la seguridad en el acceso al local municipal. Es de tener en cuenta, pues, el principio de la división del trabajo —que modifica uno por uno los principios acerca de la responsabilidad por imprudencia de un único interviniente, y que hace posible una división sensata de las tareas ante la concurrencia de varias personas [Jesckeck/Weigend: Tratado de Derecho Penal – Parte General, Volumen II, Instituto Pacífico, Lima, 2014, p. 874]—.
“(…) se tendrá en cuenta el principio de la división del trabajo; en el caso, por ejemplo, al llevarse a cabo una actividad con la inclusión de fuentes de peligro, quienes debían realizarla tenían como encargo cuidar que ese riesgo no se transforme en lesión: guardar en un lugar seguro y con todas las garantías los productos pirotécnicos sobrantes y, en su caso, disponer las medidas de control a las mismas y de acceso al local municipal. Un alcalde, pues, salvo situaciones muy específicas en un caso concreto, debe contar con el desempeño regular y adecuado de los funcionarios y servidores municipales. No es posible atribuirle como una norma de cuidado la supervisión personal de lo que deben hacer sus subordinados en labores estandarizadas que ingresan al campo de sus regulares tareas funcionales, y menos responsabilizarlo criminalmente de las ilicitudes perpetradas por aquéllos (…)”.
0 comentarios