Artículo 120.- El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses:
1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de matrimonio o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados, cuando menos policialmente; o
2. Cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico.
Modificaciones:
Este artículo no ha sido modificado desde su publicación en el diario oficial El Peruano.
Jurisprudencia:
• Derecho comparado
• Es constitucional la interrupción del embarazo a las 14 semanas, por grave riesgo de la embarazada y por graves e incurables anomalías en el feto (España) [STC 44/2023]
5. […] Según se ha indicado en el fundamento jurídico anterior, y en contra de lo que afirma la demanda, con los preceptos impugnados el Estado no renuncia a proteger la vida prenatal durante las catorce primeras semanas. El preámbulo de la Ley Orgánica 2/2010 reconoce expresamente la vida prenatal como bien jurídico digno de protección, y trata de compatibilizar dicha protección con la garantía de los derechos constitucionales de la mujer embarazada, a quien concibe como persona adulta, responsable y titular de derechos fundamentales, cuyo contenido también ha de respetarse. Es más, fija como presupuesto «la negación del carácter absoluto de los derechos e intereses que entran en conflicto a la hora de regular la interrupción voluntaria del embarazo» y reconoce su deber de «ponderar los bienes y derechos en función del supuesto planteado, tratando de armonizarlos si ello es posible o, en caso contrario, precisando las condiciones y requisitos en que podría admitirse la prevalencia de uno de ellos». Desde este punto de partida, el diseño legal de una tutela gradual de la vida prenatal correlativa a una limitación gradual de los derechos fundamentales de la mujer —examinada con detalle en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia— resulta plenamente ajustado a la Constitución.
Tampoco pueden prosperar los argumentos específicos y adicionales de la demanda en este punto:
(i) En relación con la alegada «renuncia del Estado a la sanción penal» durante las primeras catorce semanas del embarazo, hemos de recordar que la tutela de la vida prenatal continúa articulándose por vía penal (arts. 144, 145 y 145 bis CP) incluso durante este periodo inicial en todos aquellos supuestos en que la interrupción del embarazo se lleve a cabo sin respetar las condiciones y requisitos exigidos por la Ley Orgánica, señaladamente cuando se lleve a cabo sin el consentimiento libre de la mujer embarazada.
(ii) En relación con el reproche de «desprotección absoluta» de la vida del nasciturus durante esta primera fase del embarazo, lo cierto es que, además de la protección penal de la vida prenatal a que acabamos de referirnos, la Ley Orgánica 2/2010 establece un modelo social, asistencial y sanitario de carácter preventivo en una doble dirección:
a) mediante políticas públicas de promoción de una sexualidad responsable y segura y de las técnicas de planificación familiar, encaminadas a reducir el número de embarazos no deseados; y b) mediante políticas de apoyo a la maternidad que contribuyan a reducir el recurso a la interrupción voluntaria del embarazo por razones vinculadas a las dificultades socio-económicas asociadas al cuidado de un hijo o hija.[…]
(iii) Carece igualmente de sustento la afirmación de los recurrentes relativa a la total ineficacia de la información a que se refiere el art. 17.2 de la Ley Orgánica derivado del modo en que la misma es puesta a disposición de la mujer —por escrito y en un sobre cerrado—.
El objetivo que persiguen los arts. 14 y 17 de la Ley Orgánica no es presionar o persuadir a la mujer para que decida en un sentido determinado —continuar adelante con el embarazo—. El sistema diseñado por la Ley Orgánica está orientado a garantizar que la mujer tenga a su alcance la información más completa que pueda necesitar a la hora de adoptar una decisión que se considera de extraordinaria trascendencia, libre de toda presión externa, con pleno conocimiento de causa y contando con todos los elementos adecuados para formar juicio, incluidos aquellos que pudieran contribuir a subvenir las dificultades de todo orden que el nacimiento de un hijo o hija pudiera plantearle. El modo en que se ha regulado la puesta de esta información a disposición de la mujer cumple dicho objetivo sin generar intromisiones ilegítimas, en cuanto excesivas, en los derechos fundamentales. Por lo demás, los preceptos aquí analizados contienen la previsión legal específica de que la información recogida en el art. 17.2 sea ofrecida verbalmente a la mujer si esta así lo solicita.
(iv) En cuanto a la «absoluta prevalencia» que, en opinión de los recurrentes, se atribuye a los derechos constitucionales de la mujer, el legislador ha optado por limitar el derecho de la mujer a decidir libremente acerca de su propio sustrato corporal y su proyecto de vida, a las primeras catorce semanas de gestación, periodo en que la vida prenatal se encuentra todavía en un estado hipotético o potencial. Partiendo de ello, no cabe afirmar en modo alguno que la ley, ante el conflicto entre derechos fundamentales y bienes jurídicos que la interrupción voluntaria del embarazo genera, haya dado prevalencia absoluta a los derechos constitucionales de la mujer. Lo que hace el legislador es definir el ámbito mínimo que considera «razonable» para que la mujer tenga una oportunidad real y efectiva de hacer valer sus derechos constitucionales, sin desproteger la vida prenatal.
[…]
En el presente caso, la referencia del art. 14 de la Ley Orgánica 2/2010 a «las catorce primeras semanas de gestación» es compatible con la seguridad jurídica, pues, aunque contiene un margen de apreciación, es susceptible de ser definido de forma «acorde con el sentido idiomático general» (STC 53/1985, FJ 10) lo que elimina el temor de una absoluta indeterminación en cuanto a su interpretación o a que se generen en los destinatarios dudas insuperables acerca de la conducta exigible. En efecto, el dies a quo del cómputo de ese plazo se fija por referencia al comienzo de la gestación, un término perfectamente acuñado tanto en el lenguaje ordinario, como en el médico-científico y en el legal para referirse al cómputo de las semanas de embarazo (como reconocen los propios recurrentes, desde el momento de la anidación o implantación en el útero de la mujer del óvulo fecundado). Esta terminología, además, ha sido utilizada anteriormente en nuestra legislación para referirse al cómputo de los plazos en el ya derogado art. 417 bis CP, que consagraba el sistema de indicaciones y no mereció ningún reproche de inconstitucionalidad por ello. Aunque en el estado actual de evolución de la ciencia médica exista un margen de apreciación respecto de cuál es el momento exacto de comienzo de la gestación, no resulta exigible mayor precisión. Existen instrumentos interpretativos suficientes para evitar que se genere inseguridad jurídica en la aplicación de la norma a los casos concretos.
6. […] En cualquier caso, lo que de manera inequívoca se desprende del tenor literal del art 15 a) de la Ley, como presupuesto de la denominada «indicación terapéutica», es la exigencia de un «grave riesgo» para la vida o la salud de la embarazada y su constancia en un dictamen emitido por un médico especialista con anterioridad a la intervención. Esto supone, por una parte, que se exige, para la concurrencia de la indicación terapéutica, una afectación particularmente significativa de los derechos de la mujer embarazada a la vida o a la integridad física y moral (art. 15 CE) —un riesgo «grave» para su vida o salud—. Por otra parte, esa afectación de los derechos de la mujer a la vida y la integridad física y moral ha de quedar necesariamente constatada con carácter previo —salvo casos de urgencia por riesgo vital— por un médico especialista. De este modo, carece de sentido la alegación relativa a la «imposibilidad de control» del supuesto de hecho habilitante de esta indicación terapéutica, ya que, si el riesgo grave exigido por la norma no quedase acreditado a través de dictamen médico, sencillamente no concurriría dicho supuesto habilitante, a excepción de los casos de urgencia por riesgo vital. En consecuencia, procede desestimar este motivo y declarar la conformidad del precepto con la Constitución.
7. […] Finalmente, respecto del segundo inciso del art. 15 c) de la ley («cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico»), aquí sí nos encontramos ante fetos que gozan de la protección constitucional del art. 15 CE. Pero no puede compartirse que frente al valor de la vida en formación en estos casos no exista «ningún valor digno de reconocimiento que pueda oponérsele». El hecho de que el feto sea viable no hace posible ignorar la existencia de una situación de conflicto con los derechos fundamentales de la embarazada en juego a los que nos referimos en el fundamento jurídico tercero y, singularmente en estos casos, la extraordinaria afectación que para el libre desarrollo de su personalidad (art. 10.1 CE) supone obligar a una mujer a llevar a término su embarazo en tales circunstancias. De nuevo —como en los restantes supuestos de indicación embriopática— nos encontramos ante casos límite, situaciones absolutamente excepcionales, que, de no quedar cubiertas por la Ley Orgánica 2/2010, caerían dentro del ámbito de aplicación del art. 145 CP, dando lugar a una sanción penal. Por otra parte, este supuesto se configura en la ley como un supuesto excepcional, referido a alteraciones en la salud del feto de carácter extremadamente grave e incurable. Esta indicación excepcionalísima se rodea —como destaca el abogado del Estado— de una garantía procedimental mucho más rigurosa que ningún otro caso, puesto que el supuesto de hecho ha de ser constatado por un comité clínico, formado por un equipo multidisciplinar integrado por dos médicos especialistas en ginecología y obstetricia o expertos en diagnóstico prenatal y un pediatra, según se establece en el art. 16 de la Ley. Desde este punto de vista, consideramos que, en estas circunstancias absolutamente excepcionales, imponer bajo amenaza penal la continuación del embarazo o un parto pretérmino constituye un sacrificio desproporcionado de los derechos constitucionales de la mujer.
[…]
• Aborto: La objeción de conciencia exteriorizada, anticipada y por escrito no atenta contra la intimidad o la ideología, creencia o religión de los «directamente implicados» (España) [STC 44/2023]
8. […] En coherencia con lo anteriormente expuesto, el Tribunal no comparte la censura de inconstitucionalidad formulada por los recurrentes a propósito del carácter restrictivo y desproporcionado de la regulación de la objeción de conciencia por reconocerse únicamente a los «profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo». Por un lado, porque la objeción de conciencia, en tanto que excepción a una obligación legal y en consecuencia de carácter excepcional, debe ser objeto de una interpretación estricta. Por otro, porque la expresión «directamente implicados» no es contraria al principio de seguridad jurídica, derivándose de la literalidad del precepto impugnado —que es la que debemos enjuiciar en este proceso constitucional y no las posibles interpretaciones restrictivas del mismo sugeridas en el recurso— de forma inequívoca y sin mayor esfuerzo interpretativo, un reconocimiento del derecho a todos aquellos profesionales sanitarios que intervienen de modo directo en la ejecución del aborto cualquiera que sea su categoría profesional y su actuación. Las únicas actuaciones susceptibles de ser exoneradas del deber legal por estar amparadas por la objeción de conciencia son las intervenciones clínicas directas, no otras actuaciones auxiliares, administrativas o de apoyo instrumental a cargo de profesionales que, por lo demás, no tienen por qué conocer la naturaleza y circunstancias de la intervención clínica de que se trata. Es precisamente respecto de tales intervenciones clínicas directas cuando debe constatarse que pueden darse situaciones de conflicto anímico (por convicciones ideológicas o morales) que justifican el apartamiento del profesional sanitario ante una intervención que constituye, con carácter general, un imperativo legal. Más allá de estos casos, la objeción de conciencia no solo carecería de fundamento constitucional, sino que pondría en riesgo extremo la efectividad de la prestación sanitaria que se considera.
[…]
Un razonamiento perfectamente aplicable a la objeción de conciencia respecto de la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo. El personal sanitario puede objetar o no, pero si decide hacerlo, tal decisión conlleva la exteriorización de sus reservas ideológicas, religiosas o morales hacia la práctica del aborto. La renuncia a mantener estas reservas en la intimidad personal es un presupuesto necesario para el ejercicio del derecho que no colisiona con los derechos reconocidos en los arts. 16.2 y 18.1 CE.
Por otra parte, que tal exteriorización haya de realizarse «anticipadamente» y «por escrito» no constituye una restricción desproporcionada del ejercicio del derecho, ni contraria a su contenido esencial. Tales requisitos no limitan el contenido del derecho, solo regulan las condiciones de su ejercicio en atención al fin legítimo que justifica la imposición del deber de cuyo cumplimiento se pretende la exención: la garantía de la prestación del servicio a la que está obligada la administración sanitaria. Que la objeción se realice «anticipadamente» parece imprescindible para poder organizar el servicio y garantizar la prestación; y la exigencia de que la exteriorización se realice «por escrito» es una formalidad orientada al mismo fin, sin que los recurrentes argumenten —más allá de conjeturas e interpretaciones ajenas a la norma—por qué la exteriorización meramente verbal tendría una menor incidencia en los derechos fundamentales reconocidos en los arts. 16 y 18 CE.
[…]
• Es inconstitucional la prohibición de aborto solo para casos de violación en mujeres con discapacidad mental (Ecuador) [Sentencia 34-19-IN/21]
166. En el presente caso, las accionantes sostienen que el trato diferenciado establecido por el artículo 150 numeral 2 del COIP —entre las mujeres violadas “que padezcan de una discapacidad mental” y aquellas mujeres que no la tienen— es contrario al principio de igualdad y no discriminación. Así, consideran que la norma impugnada contraviene el principio de igualdad en sus dos dimensiones (como no discriminación y como no sometimiento), por cuanto “introduce como criterio de distinción la discapacidad para diferenciar a las mujeres con discapacidad y mujeres sin discapacidad embarazadas como resultado de una violación” y, en consecuencia, “introduce una restricción a los derechos (…) de niñas y mujeres victimas de violación, que no poseen una discapacidad”.
[…]
170. En primer lugar —independientemente de su condición o capacidad mental— en todos los casos se trata de mujeres que quedan embarazadas como resultado de una violación sexual. Esto quiere decir que todas las mujeres —con o sin discapacidad mental— se encuentran en similares circunstancias pues el elemento esencial y necesario para que se configure el delito de violación es la ausencia de consentimiento de la víctima.
171. En consecuencia, la discapacidad mental no constituye una justificación constitucionalmente válida ni un criterio objetivo, pues al haber sido víctimas de violación sexual, en ninguno de los casos, medió el consentimiento ni influyó la capacidad mental de las víctimas. En otras palabras, resulta irrelevante analizar la capacidad mental de la víctima como presupuesto para la configuración del delito, pues si se ha configurado una violación, no existió consentimiento.
172. En segundo lugar, es evidente que ambos grupos de mujeres ven vulnerados los mismos derechos constitucionales y sufren las mismas graves consecuencias y secuelas que acarrea una violación y que fueron ya analizadas en acápites previos de esta sentencia. Por lo que, la discapacidad mental de las mujeres violadas tampoco tiene una justificación válida relacionada a las consecuencias que acarrea el delito.
173. En tercer lugar, la discapacidad mental no es la única situación de vulnerabilidad que enfrentan las mujeres; por lo que la protección hacia un grupo de atención prioritaria, ante un delito tan atroz que trae consigo un embarazo no deseado, tampoco puede ser una justificación constitucionalmente válida y suficiente para efectuar una diferenciación. De acuerdo con la Constitución, las niñas, adolescentes, las mujeres embarazadas, las mujeres en situación de movilidad, las mujeres privadas de libertad y las propias mujeres víctimas de violencia forman parte también de los grupos de atención prioritaria.[54] Por lo que, igualmente ellas tienen una protección constitucional especial por su vulnerabilidad y por consiguiente están en una situación de protección también equiparable a la de aquellas mujeres con una discapacidad mental.
[…]
179. De modo que esta Corte encuentra que la justificación basada en la pertenencia a un grupo determinado de atención prioritaria tampoco constituye un criterio objetivo que explique un trato diferenciado entre mujeres víctimas de violación que han quedado embarazadas, ni justifica por qué no todas las mujeres víctimas de violación deban recibir igual nivel de protección y el mismo trato en la legislación penal impugnada, si las estadísticas demuestran que se encuentran en situación de grave vulnerabilidad.
180. En tal sentido, por las consideraciones expuestas, se evidencia que la configuración legislativa del tipo penal impugnado no cumple un fin constitucionalmente válido que parta de un criterio objetivo que justifique el trato diferenciado entre las mujeres víctimas de violación. Al contrario, se evidencia que, al momento en que aplica el poder punitivo del Estado a las mujeres que han sido víctimas de violación que interrumpan voluntariamente su embarazo sin tener una discapacidad mental, se produce una conducta discriminatoria grave que las revictimiza pues deben enfrentar un proceso y sanción penal.
• Proposiciones como «aborto no punible» o «se excusará de pena por aborto» son inválidas por atentar al derecho de decidir de la mujer (México) [Acción de inconstitucionalidad 148/2017]
314. Del criterio del cual derivó la tesis P. V/2010 cuyo rubro es: “EXCLUYENTE DEL DELITO Y EXCUSA ABSOLUTORIA. SUS DIFERENCIAS”[134], este Alto Tribunal fue claro en sostener que “…la figura de excluyente de delito implica que no puede considerarse que existió un delito cuando se realicen ciertas conductas con el objetivo de proteger determinados bienes jurídicos propios o ajenos, o ante la inexistencia de la voluntad de delinquir o de alguno de los elementos que integran el tipo penal, aunque se cometa alguna de las conductas típicas…”[135]. Como contraparte de esa figura, se tiene que en el supuesto de una regulación redactada como excusa absolutoria —como el caso que aquí se estudia— “implica que existió una conducta típica, pero se excluye la aplicación de la pena establecida para ese delito. Es decir, las excusas absolutorias tienen como efecto la determinación de que sí existió la conducta típica y el respectivo delito (sus elementos y la responsabilidad del agente), pero por determinadas razones el legislador considera que no debe aplicarse la pena”.
315. Así, las excusas absolutorias no relevan al sujeto activo de su responsabilidad en la comisión de la conducta típica, sino que determinan su impunibilidad; mientras que la formulación como excluyente del delito no permite que se integre el delito y, por tanto, no existe responsable y mucho menos una pena.
316. Es en ese sentido que este Tribunal Constitucional determina que el hecho de que en relación con los cuatro supuesto contenidos en el artículo 199 del Código Penal para el Estado de Coahuila de Zaragoza, las porciones normativas que establecen “aborto no punible” y “se excusarán de pena por aborto” resultan invalidas, pues constituyen una afectación al derecho de la mujer a decidir que el ordenamiento, para esos supuestos específicos, califique a las conductas como ilícitas (lo que comprende la responsabilidad relacionada), medida en la cual coadyuvan nocivamente a que subsista una noción de criminalidad en relación con la acción de abortar aun tratándose de supuestos en los cuales la concepción se dio en un marco de ausencia de consentimiento de la mujer (Aborto por violación, o por inseminación o implantación indebidas y Aborto por culpa de la mujer embarazada) o bien se pretende dar cobertura y protección a la salud (Aborto por peligro de la mujer embarazada y Aborto por alteraciones genéticas o congénitas graves).
• Despenalización del aborto por las causales de riesgo vital, padecimiento de una patología y violación no es inconstitucional (Chile) [Rol 3729(3751)-17-CPT]
OCTOGESIMOQUINTO. Que como se observa, el proyecto de ley a diferencia de lo sostenido por los requirentes, no desprotege al que está por nacer. En primer lugar, porque sigue habiendo delito de aborto. En segundo lugar, porque el proyecto sólo libera de reproche penal en tres causales. En tercer lugar, porque las causales están sometidas a estrictos requisitos, que no dependen sólo de la voluntad de la mujer, pues exigen un diagnóstico médico. Finalmente, porque el proyecto no deroga ni modifica el conjunto de disposiciones legales de todo tipo que buscan proteger al que está por nacer;
[…]
OCTOGESIMOSÉPTIMO. Que como ya indicamos, los reproches que se formulan respecto de esta causal, es que permite un aborto directo, en circunstancias en que la Constitución tolera sólo el aborto indirecto. Enseguida, sostiene que la causal es innecesaria, porque el actual art. 119 del Código Sanitario permite el aborto indirecto. Asimismo, consideran que la causal que la hace procedente (“riesgo vital”), es ambigua. También reprochan que la causal se haga operativa mediante la intervención de un solo doctor, y no de dos o más, o de un equipo médico;
[…]
NONAGESIMOQUINTO. Que no hacer nada frente al riesgo que produce el embarazo en la mujer, es una forma de decidir. Requerida por la mujer la interrupción del embarazo y diagnosticado por el cirujano el riesgo vital, no cabe otra solución que la interrupción para salvar la vida de la madre;
[…]
CENTÉSIMOCUARTO. Que, finalmente, se sostiene que el feto no puede ganar o perder derechos de acuerdo al estado de salud.
Ya explicamos en otra parte de esta sentencia, que el feto no tiene derecho a la vida, por no ser jurídicamente persona.
Se trata, además, de un embrión o feto que padece una patología letal. Por lo mismo, la decisión es si la muerte se va a producir antes o después de la interrupción, estando fuera de la hipótesis de protección de la vida que está por nacer.
Como señalaremos más adelante, no se puede imponer a la mujer una carga de soportar su embarazo a todo evento con este embrión o feto destinado a fallecer. Ella es la que tiene que decidir, con los dos facultativos especialistas;
[…]
CENTESIMODECIMOSEGUNDO. Que en cuanto al argumento que la violación, antes de proceder a la interrupción del embarazo, debe estar acreditada judicialmente, cabe señalar lo siguiente.
Por de pronto, cuando cualquier persona llega a un hospital, aunque haya participado en un delito, se le atiende. No se le pide acreditar su participación en el hecho delictivo. Se procede inmediatamente a entregarle el tratamiento que corresponda. No se le condiciona a que demuestre que ha sido víctima o partícipe del delito.
Para iniciar el procedimiento de interrupción, la ley también sigue la misma lógica. Separa la atención del paciente de la parte judicial.
Por eso, el artículo 200 del Código de Procedimiento Penal obliga a toda persona que se encuentra a cargo de un establecimiento de salud a dar cuenta al fiscal de la entrada de cualquier individuo que tuviere lesiones corporales de significación. Pero no se le autoriza a negar o condicionar la atención médica.
Enseguida, el proyecto obliga a hacer las denuncias que correspondan. Para tal efecto, hace un distingo. De un lado, la mujer mayor de 18 años. Esta, de acuerdo al artículo 369 del Código Penal, no está obligada a hacer denuncia a la justicia o al Ministerio Público. No obstante eso, el proyecto dice que si la mujer no hizo la denuncia, los jefes de los establecimientos hospitalarios o de clínicas particulares, deben poner en conocimiento del Ministerio Público este delito.
Del otro, tratándose de menores de 18 años, dichos jefes deben proceder a hacer la denuncia y notificar al Servicio Nacional de Menores.
No es, por tanto, que el asunto penal no importe. Es sólo que no condiciona el procedimiento de interrupción.
Asimismo, el equipo médico debe concentrarse en confirmar la ocurrencia de los hechos y la edad gestacional, y respetar el principio de confidencialidad médico paciente. En dicho equipo deben existir todos los profesionales que puedan aportar en la situación que la mujer señala (médicos, psicólogos, psiquiatras).
Los informes que este equipo evalúe serán determinantes para la decisión e incluso para la comprobación del delito en la investigación penal.
Finalmente, el proyecto establece que la comparecencia de la víctima a los actos del procedimiento judicial es siempre voluntaria, sin que quepa ningún tipo de apremio;
[…]
CENTESIMODECIMOSEXTO. Que, finalmente, en cuanto al balance, tampoco procede.
Desde luego, se contrasta los derechos de la mujer con un bien jurídico protegido.
Enseguida, el embarazo provoca un compromiso vital de la mujer, que afecta toda su vida. La intensidad de la unión entre ella y el embrión o feto, se establece un vínculo único, diferente a lo que se conoce. Sin embargo, la presencia de las tres causales que el proyecto contempla, obligan a ponderar las cargas excesivas que estas significan para la mujer. El derecho no puede obligar a las personas a actuar contra sí mismas, y obligarlas a soportar el riesgo vital, la muerte de su hijo por una patología letal o la maternidad como consecuencia de la violación;
• No es exigible para interrumpir el embarazo de una menor de 14 años que se exhiba una denuncia por un acceso carnal violento (Colombia) [Sentencia T-209/08]
II […] 4.6. En efecto, como mecanismo de armonización de la cabal garantía de los derechos fundamentales de la mujer gestante, por una parte, y del derecho de los médicos a presentar objeción de conciencia, por la otra, se dispuso en forma expresa en sentencia C-355 de 2006, que el médico que presente objeción de conciencia a la práctica del procedimiento de IVE, si bien puede hacerlo, está en la obligación de proceder a remitir en forma inmediata a la mujer embarazada a otro médico que sí esté dispuesto a practicar el citado procedimiento, sin perjuicio de que posteriormente se determine si la objeción de conciencia era procedente y pertinente, a través de los mecanismos establecidos por la profesión médica.
Significa lo anterior, que al no ser la objeción de conciencia un derecho absoluto, su ejercicio se encuentra limitado por la propia constitución, es decir, no puede vulnerar los derechos fundamentales de las mujeres. En efecto, frente a una solicitud de práctica de interrupción voluntaria del embarazo, (i) cuando se encuentra en peligro la vida de la madre, (ii) se trata de un feto inviable, certificados por un médico, (iii) o se afirma que el embarazo es el resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal, o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminación artificial o transferencia de ovulo fecundado no consentidas, o de incesto, denunciados penalmente, en el entendido que cuando la violación se presume por tratarse de una mujer menor de catorce años la exhibición de la denuncia se torna en una mera formalidad y la falta de la misma no puede ser un pretexto para dilatar la interrupción del embarazo, los profesionales del Sistema General de Seguridad Social en Salud deben proceder a la interrupción del embarazo; y, si el médico respectivo se niega a practicarlo fundándose en la objeción de conciencia, su actividad no queda limitada a tal manifestación sino que tiene la obligación subsiguiente de remitir inmediatamente a la madre gestante a otro profesional que esté habilitado para su realización, quedando sujeto a que se determine si la objeción de conciencia era procedente y pertinente, a través de los mecanismos establecidos por la profesión médica.
[…]
5.17. Manifiesta la vulneración de los derechos fundamentales de la menor, correspondía a los jueces de tutela otorgarle de manera inmediata la protección solicitada. Sin embargo, no obraron de conformidad y procedieron a negar la tutela con fundamento en la valoración que hicieron de los hechos denunciados penalmente, de los cuales concluyeron que no se puede determinar claramente que el embarazo es fruto de acceso carnal violento pese a encontrase denunciado, por cuanto existen discrepancias entre la fecha en la que tuvo lugar la presunta violación y la fecha en que se dio la fecundación.
Al respecto de los fundamentos de las sentencias de instancia en esta tutela, considera la Corte que no se adoptaron previa la valoración constitucional correspondiente a los derechos fundamentales vulnerados en atención a lo previsto en la Constitución y lo decidido en la sentencia C-355 de 2006. Al adentrarse dichos jueces en el análisis de los hechos denunciados, obraron no como jueces constitucionales sino como jueces ordinarios, en cuanto es a éstos a los que les corresponde decidir sobre los hechos penales denunciados, previa la investigación respectiva. Jueces de tutela que además de actuar por fuera de sus competencias, al valorar los hechos denunciados también desconocieron lo previsto en el Código Penal, como pasa a explicarse.
5.18. Según las pruebas que obran en el expediente, la niña que solicitó el procedimiento de IVE tenía trece (13) años de edad, y adujo haber sido violada, presentando la denuncia correspondiente. La Ley 599 de 2000, Código Penal, artículo 208, tipifica como delito de acceso carnal abusivo el que tenga ocurrencia con menor de catorce años. Expresamente dicha norma indica: [El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. Indicando como circunstancia agravante, el que se produjere el embarazo (art. 211 idem).
Los jueces de instancia en tutela, teniendo la prueba que acreditaba la edad de la menor que solicitaba el amparo de sus derechos fundamentales, desatendieron la citada norma penal, que presume la violación en mujer menor de catorce años. También pasaron por alto la circunstancia que les fue puesta de presente, en forma oportuna, por la Defensora del Pueblo, en el sentido de que, además de la violencia sexual a la que fue sometida la menor, tuvo que padecer también las continuas amenazas de parte del sujeto activo de la violación con el fin de que no contara lo sucedido, circunstancia que merecía una también una valoración por parte de aquellos.
5.19. Las conclusiones de los jueces de tutela, además de apartarse de las normas del Código Penal, también desconocieron la Constitución y la sentencia C-355 de 2006, que por tener efectos de cosa juzgada constitucional, les es de obligatorio cumplimiento. Cabe recordar, que según el artículo 243 de la Constitución, ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución. Además, en virtud del principio de la buena fe, para los casos en que se solicite el procedimiento de IVE y se aduzca que es producto de violencia sexual, sólo puede exigirse a la madre gestante la denuncia penal debidamente presentada para que proceda la interrupción del embarazo, máxime que en el caso se trataba de una niña de trece años cuyo acceso carnal se considera abusivo y delictual según el Código Penal.
• Médico que se niega a practicar aborto por «objeción de conciencia» debe remitir inmediatamente el caso a otro médico (Colombia) [Sentencia C-355/06]
10.1. […] Cabe recordar, además, que la objeción de conciencia no es un derecho del cual son titulares las personas jurídicas, o el Estado. Solo es posible reconocerlo a personas naturales, de manera que no pueden existir clínicas, hospitales, centros de salud o cualquiera que sea el nombre con que se les denomine, que presenten objeción de conciencia a la práctica de un aborto cuando se reúnan las condiciones señaladas en esta sentencia. En lo que respecta a las personas naturales, cabe advertir, que la objeción de conciencia hace referencia a una convicción de carácter religioso debidamente fundamentada, y por tanto no se trata de poner en juego la opinión del médico en torno a si está o no de acuerdo con el aborto, y tampoco puede implicar el desconocimiento de los derechos fundamentales de las mujeres; por lo que, en caso de alegarse por un médico la objeción de conciencia, debe proceder inmediatamente a remitir a la mujer que se encuentre en las hipótesis previstas a otro médico que si pueda llevar a cabo el aborto, sin perjuicio de que posteriormente se determine si la objeción de conciencia era procedente y pertinente, a través de los mecanismos establecidos por la profesión médica.
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