Cómo citar: Hurtado, J. (2005). Manual de derecho Penal: Parte General I. Lima: Editora Jurídica Grijley, pp. 514-518.
Antijuricidad
1. Antijuricidad formal y antijuricidad material
Se entiende por antijuricidad formal la oposición del acto con la norma prohibitiva o preceptiva, implícita en toda disposición penal . que prevé un tipo legal (por ejemplo, “no matar” en relación con el art. 106). Por antijuricidad material, se comprende, por el contrario, el carácter dañino del acto con respecto al bien jurídico protegido por la norma legal. Este perjuicio al bien jurídico no sólo debe ser comprendido en sentido natural, como producción de un daño a determinado objeto de la acción (por ejemplo, muerte de una persona o daños a una cosa), sino también como contradicción al valor ideal que protege la norma jurídica (ofensas al honor). En este sentido, la antijuricidad material y la noción de ilicitud se oponen a la antijuricidad formal, la misma que se reduce a la contradicción del acto con la norma.
Formalmente, una acción es o bien lícita o bien ilícita. Son dos categorías excluyentes. Por esto, no se puede concebir una graduación del carácter ilícito del comportamiento. La ilicitud puede ser graduada según la gravedad de la acción típica (por ejemplo, el juicio de valor negativo es más intenso respecto al acto de matar a una persona que al de insultarla). Lo mismo sucede con la antijuricidad material, que por estar determinada por la ofensa a un bien jurídico, puede ser graduada teniendo en cuenta la importancia de la lesión o puesta en peligro de este bien.
La noción de antijuricidad material es de particular importancia, sobre todo, en política criminal. Su influencia práctica es notoria en tres aspectos: En primer lugar, en la interpretación de los tipos legales, lo que permite, por ejemplo, comprender mejor los casos agrupados bajo la denominación “adecuación social”, en los que la acción puede ser en el nivel formal conforme al tipo legal, pero no adecuarse al tipo de delito por su significación respecto a la comunidad (dimensión material). Es el caso, por ejemplo, de los insultos en el ámbito familiar que no lesionan el bien jurídico y, por lo tanto, no son conformes al tipo legal. En segundo lugar, en la individualización de la pena, debido a que al hacer posible la graduación de la ilicitud, la noción de antijuricidad material facilita la determinación de la culpabilidad del agente. En ambos aspectos resulta importante tener en cuenta la influencia que puede ejercer la intervención de la víctima en la realización del delito o en la intensidad del injusto (en razón a la ponderación de los bienes jurídicos protegidos). En este sentido se pronunció la Corte Suprema en una sentencia determinando que “quien es responsable de una situación de conflicto […] debe soportar la consecuencia de su actuación antijurídica”. Y, en tercer lugar, la influencia práctica de la antijuricidad material se advierte tanto en la comprensión de la índole, como de la amplitud de las causas de justificación, en cuanto facilita su apreciación y la posibilidad de admitir otras adicionales a las previstas en la ley.
La importancia del papel práctico de la noción de antijuricidad material está concretada en el art. IV, según el cual “la pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley”.
En este contexto, hay que juzgar también el criterio que niega o disminuye la importancia de la distinción entre antijuricidad material y antijuricidad formal. Si bien es cierto que, en principio, la ilicitud (tipicidad y contradicción con el orden jurídico) como la antijuricidad (ausencia de causas de justificación) son criterios igualmente formales, no hay que olvidar que la primera está condicionada por la mayor o menor intensidad de la acción típica. Ahora bien, es en efecto este carácter socialmente nocivo de la acción el que permite graduar su ilicitud. Se trata, en definitiva, de percepciones del mismo hecho pero desde perspectivas y niveles diferentes; necesarias, puesto que para comprender toda su complejidad se le debe concebir de manera integral. Así, se evita toda confusión pensando, por ejemplo, que se puede afirmar la antijuricidad material de una acción y, al mismo tiempo, negar su antijuricidad formal.
2. Carácter objetivo de la antijuricidad
Durante mucho tiempo la antijuricidad ha sido considerada en relación con la valoración negativa de la situación fáctica creada por la acción típica. De esta manera, se afirmó su carácter objetivo en oposición al solo subjetivo atribuido a la culpabilidad. La antijuricidad era determinada considerando la acción, concebida a su vez como un mero hecho causal, mientras que la culpabilidad era referida al autor y se le comprendía como un fenómeno psicológico.
Sin embargo, como ya lo hemos señalado!!, la misma estructura de los tipos legales muestra con frecuencia que el carácter ilícito del comportamiento está determinado tanto por las modalidades con las que el acto es realizado, como por algún elemento de naturaleza subjetiva (factor de carácter personal) a por ambas circunstancias a la vez. Además, los elementos subjetivos son también objeto del juicio de valor en el que consiste la antijuricidad. Por esto los juristas, en la actualidad son contestes en que para calificar la acción como ilícita es indispensable tener en cuenta ciertos elementos personales. De modo que para la determinación de la antijuricidad es decisivo el carácter no valioso del resultado (lalo sensu) y de la acción.
Debe rechazarse la posición extrema que pretende fundamentar la ilicitud sólo en la índole no valiosa de la acción, por considerar que el aspecto decisivo es la desobediencia del agente a la prohibición establecida por el ordenamiento jurídico, desconociendo así la importancia del carácter no valioso del resultado. En la práctica legislativa, al elaborar los tipos penales, el legislador otorga mayor o menor importancia a uno de estos aspectos. En los delitos de pura actividad, por ejemplo, se tiene sobre todo en cuenta la naturaleza lesiva del comportamiento como tal (así, penetrar en morada ajena). Lo mismo sucede en los casos de la tentativa (no producción del resultado), que son reprimidos con menos severidad que el delito consumado. Pero la tendencia de dar la prioridad a la acción no valiosa en detrimento del desvalor del resultado y, por lo tanto, de reprimir cada vez con mayor frecuencia la simple desobediencia de la norma sin lesión o puesta real en peligro del bien jurídico tutelado (delitos de peligro abstracto), debe ser combatida exigiendo que se respete con celo tanto el principio de la ultima ratio como el de la afectación de un bien jurídico (art. IV).
Reconocer mayor peso al desvalor del acto en detrimento del desvalor del resultado (lesión del bien jurídico) tiene como efecto admitir el carácter personal de la antijuricidad, concebida sólo como el menosprecio del agente respecto a la prohibición de su acto. Según este criterio, el injusto (ilicitud) del hecho está determinado por la finalidad de la voluntad del autor. Si bien no es correcto sostener que dicho criterio comporta una vuelta al “derecho penal del ánimo” o al “derecho penal del autor”, sí implica un riesgo de borrar la separación entre antijuricidad y culpabilidad. El desvalor del resultado es reducido a nivel de una condición objetiva de la punibilidad. En efecto, la primera es un juicio sobre el acto típico (comprendido el aspecto subjetivo) y la segunda, un juicio sobre el autor. Mediante la expresión de “ilícito personal” sólo debe comprenderse que los elementos subjetivos del tipo legal (así como los de las causas de justificación) son así mismo determinantes para formular el juicio de valor que califica de ilícito al acto típico. En esta perspectiva, la doctrina dominante admite que el dolo (voluntad dirigida hacia un resultado) influye en la determinación del carácter ilícito de la conducta. En los delitos dolosos, entonces, se puede admitir que “se prohíbe aquella voluntad que persigue la producción del resultado del delito, pero también la manifestación de voluntad que tiene lugar a sabiendas de que el resultado del delito se halla unido a ella de forma necesaria o posible.
La afirmación del aspecto personal del ilícito no implica, por lo tanto, que se niegue el carácter objetivo de la ilicitud. Esta característica no debe ser, sin embargo, entendida en el sentido de que el juicio de valor tenga sólo como objeto el aspecto exterior de la acción, con la exclusión de todo factor personal del agente. Lo determinante es que dicha valoración se haga siempre con relación a la violación de las exigencias generales que la norma jurídica impone erga homnes. Igualmente porque “la lesión del Derecho se constata según un baremo general, sin tener en cuenta el valor o el desvalor de la estructura de la motivación del autor”.
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